Sentencia SOCIAL Nº 44/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3193/2016 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3193/2016

Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 44/2019

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

En Madrid, a 23 de enero de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Julián Zamorano Romero, en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 15 de junio de 2016, recaída en el recurso de suplicación núm. 92/2016 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid, dictada el 13 de mayo de 2015 , en los autos de juicio núm. 44/2015, iniciados en virtud de demanda presentada por D. Rodolfo , contra la empresa Banco de Castilla-La Mancha y contra LIBERBANK, SA., sobre reclamación de cantidad.

Han sido partes recurridas las entidades Banco Castilla la Mancha SA. y LIBERBANK representadas por el letrado D. Ernesto Hernán García.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Luisa Segoviano Astaburuaga.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de mayo de 2015, el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta a instancia de D. Rodolfo , asistido por el Letrado D. Julián Zamorano Romero, contra las entidades BANCO DE CASTILLA LA MANCHA y LIBERBANK, S.A., representadas por Da. Irene María García Navarro y asistidas por el Letrado D. Ernesto Hernán García, condenando a las demandadas a abonar al actor la cantidad bruta total de once mil novecientos cinco euros con sesenta y siete céntimos de euro (11.905,67 €), de cuyo importe le corresponde a BANCO DE CASTILLA LA MANCHA abonar al actor la cantidad de cinco mil novecientos setenta y siete euros con sesenta y nueve céntimos de euro (5.977,69 €), y a LIBERBANK, la cantidad de cinco mil novecientos veintisiete euros con noventa y ocho céntimos de euro (5.927,98 €), con aplicación en ambos casos del diez por ciento de interés, de conformidad con el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente Resolución; sin imposición de multa por temeridad a las empresas demandadas'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'PRIMERO.-El demandante D. Rodolfo , mayor de edad, con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas demandadas BANCO DE CASTILLA LA MANCHA y LIBERBANK, S.A (jornada diaria distribuida en un 50% para cada entidad), desde el 21 de mayo de 2012 (con reconocimiento de antigüedad desde el 18 de julio de 2005), finalizando la relación laboral el 14 de noviembre de 2014, con la categoría profesional de Grupo I, Nivel I y salario bruto anual total de 73.238 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, abonando cada entidad el salario conforme a la proporción de jornada (hecho no controvertido; documento número 1 aportado por el actor en vista y documentos números 2 y 3 de las demandadas).SEGUNDO.-Por escrito de fecha de 30 de octubre de 2014, el actor solicitó la extinción de la relación laboral que le unía con ambas empresas, con efectos previstos con anterioridad al día 16 de noviembre de 2014, al amparo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores por las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo sufridas en ambos contratos, que le fueron comunicadas en fecha de 31 de diciembre -de 2013, cuyo contenido consta en autos y se tiene por enteramente reproducido (documento número 2 aportado por el actor en vista y documentos números 4 y 5 aportados por las demandadas).TERCERO.-Consta en el contrato de trabajo, cláusula novena (extinción del trabajo), al regular la extinción del contrato las siguientes premisas (documento número 1 aportado por el actor en vista y documento número 2 de la demandada):

El presente contrato se extinguirá por las causas y con los efectos que a continuación se detallan:

A) Por mutuo acuerdo. Se estará a lo que las partes dispongan respecto a sus derechos y obligaciones.

B) Por decisión unilateral del Sr. Rodolfo que no se base en incumplimiento previo del banco. En tal supuesto, el Sr. Rodolfo deberá preavisar a la empresa con tres meses de antelación y no tendrá derecho a percibir ninguna indemnización. En el supuesto de que incumpliera el deber de preaviso deberá abonar a la empresa una cantidad equivalente al salario fijo correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

C) Por decisión del Sr. Rodolfo basada en alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , con derecho a percibir la indemnización legalmente establecida.

En todos los supuestos anteriores, en que la indemnización que haya de abonarse sea superior a la cuantía legalmente establecida, la parte que exceda de dicho mínimo se abonará conforme a lo que establezca la legislación aplicable en el momento del pago, así como la política retributiva de la Entidad, vigente en ese momento.

En cualquier caso las cuantías indemnizatorias establecidas, estarán supeditadas a las limitaciones que la normativa, presente o futura, establezcan en esta materia.

CUARTO.-Consta correo electrónico enviado por el actor en fecha de 7 de noviembre de 2014 a Dª. Palmira , en el que manifiesta que no le es posible cumplir el plazo de preaviso de 3 meses que establece el contrato de trabajo, por haberse comprometido a causar baja el día 16 de noviembre de 2014, tal y como constaba en la comunicación enviada el 30 de octubre de 2014. Asimismo, hace referencia que entiendo no obstante que o es de aplicación la cláusula novena del contrato de trabajo por los hechos ocurridos en la entidad con posterioridad a la firma de dicho documento y que ya te exponía el pasado 30 de octubre en mi solicitud de extinción de contrato por modificación sustancial del contrato de trabajo (documento número 6 aportado por la demandada en vista).QUINTO.-Por escrito de fecha de 13 de noviembre de 2014, la empresa LIBERBANK, S.A., comunicó al trabajador demandante que con efectos de mañana, día 14 de noviembre cursaremos su baja en la Entidad, atendiendo así su solicitud de rescisión indemnizada de su contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores . En línea con lo anterior, procedemos a realizar los oportunos finiquitos, en los que se ha deducido el importe correspondiente al preaviso omitido (75 días), habida cuenta que Conforme a los términos de su contrato como directivo la extinción del mismo nos la debería haber notificado con tres meses de antelación a la fecha de su efectividad. Estos finiquitos le serán abonados mañana en la cuenta donde viene percibiendo los haberes y cuyos recibos adjuntamos, debiendo devolverlos firmados con el recibí de esta comunicación. [...] El trabajador firmó la comunicación como no conforme, haciendo constar expresamente: no conforme con la deducción del preaviso (75 días) y pendiente de las cantidades que pudieran corresponder de la Sentencia del Tribunal Supremo por elERTEde junio de 2013 (documento número 3 aportado por el actor en vista y documento número 7 aportado por las demandadas).SEXTO.-Al actor se le descontó de la liquidación y finiquito, la cantidad totalde15.257,92 euros brutos (equivalente a 11.905,67 euros netos) en concepto de la omisión preaviso (7.628,96 euros por LIBERBANK y 7.628,96 euros por BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A.), fijándose la indemnización por extinción de la relación laboral en 37.979,98 euros (18.989,49 euros a abonar por LIBERBANK y 18.989,49 euros por BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A.) (documento número 4 aportado por el actor en vista y documento número 7 aportado por la demandada).SEPTIMO.-El trabajador reclama en este procedimiento a las entidades demandadas el importe total de 11.905,67 euros por el descuento operado en el finiquito en concepto de omisión preaviso, correspondiendo abonar en caso de estimación de la demanda a BANCO CASTILLA LA MANCHA la cantidad de 5.977,69 euros y a LIBERBANK, 5.927,98 euros.OCTAVO.-Se celebró el preceptivo acto de conciliación en fecha de 9 de diciembre de 2014, finalizando sin avenencia (documento número 1 de la demanda).'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, el letrado D. Ernesto Hernán García en nombre y representación del Banco Castilla la Mancha SA. y LIBERBANK formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 15 de junio de 2016, recurso 92/2016 , en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de las Entidades mercantiles demandadas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de esta ciudad en autos núm. 44/2015, debemos revocar y revocamos, dejando sin efecto, la resolución impugnada y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por D. Rodolfo contra el Banco de Castilla La Mancha y Liberbank debemos absolver y absolvemos libremente a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas en la demanda. Sin costas.'

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el letrado D. Julián Zamorano Romero, en nombre y representación de D. Rodolfo , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias, sede Las Palmas de Gran Canaria, el día 16 de abril de 2010, recurso 156/2008 y con la dictada por el Tribunal Supremo el 29 de octubre de 2012, recurso 3851/2011 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por las partes recurridas, las entidades Banco Castilla la Mancha SA. y LIBERBANK, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar improcedente el recurso interpuesto.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 23 de enero de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1-.La cuestión que se plantea en el primer motivo del recurso es si existe incongruencia interna en la sentencia en cuyos fundamentos de derecho razona que no procede aplicar la cláusula novena del contrato de trabajo -que disponía que en caso de extinción del contrato por voluntad del trabajador, que no se base en incumplimiento previo del Banco, deberá preavisar a la empresa con tres meses de antelación y no tendrá derecho a indemnización alguna- y revoca la sentencia de instancia que había declarado inaplicable dicha cláusula y, por ende, estimado la demanda en la que el trabajador reclama la diferencia entre la cantidad abonada en concepto de extinción del contrato -por voluntad del trabajador al haberse producido modificaciones sustanciales del contrato- y la que le corresponde, sin descontar el importe del preaviso previsto en la cláusula novena del contrato.

El segundo motivo del recurso se ciñe a determinar el plazo para que el trabajador, ante la modificación sustancial de condiciones de trabajo, pueda ejercitar la opción por la rescisión indemnizada del contrato.

2.-El Juzgado de lo Social número 34 de los de Madrid dictó sentencia el 13 de mayo de 2015 , autos número 44/2015, estimando la demanda formulada por D. Rodolfo contra BANCO DE CASTILLA -LA MANCHA y LIBERBANK SA sobre CANTIDAD condenando a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 11.905,67 €, de cuyo importe le corresponde al BANCO DE CASTILLA -LA MANCHA abonar al actor 5.977,69 € y a LIBERBANK SA la cantidad de 5.927,98 €, más el 10% de interés, sin imposición de multa por temeridad a las demandadas.

Tal y como resulta de dicha sentencia el actor ha venido prestando servicios para las demandadas desde el 21 de mayo de 2012, realizando un 50% de su jornada para cada entidad, finalizando la relación laboral el 14 de noviembre de 2014. Por escrito de fecha de 30 de octubre de 2014, el actor solicitó la extinción de la relación laboral que le unía con ambas empresas, con efectos previstos con anterioridad al día 16 de noviembre de 2014, al amparo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores por las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo sufridas en ambos contratos, que le fueron comunicadas en fecha de 31 de diciembre de 2013. En la cláusula novena del contrato consta: 'El presente contrato se extinguirá: A) Por mutuo acuerdo. Se estará a lo que las partes dispongan respecto a sus derechos y obligaciones. B) Por decisión unilateral del Sr. Rodolfo que no se base en incumplimiento previo del banco. En tal supuesto, el Sr. Rodolfo deberá preavisar a la empresa con tres meses de antelación y no tendrá derecho a percibir ninguna indemnización. En el supuesto de que incumpliera el deber de preaviso deberá abonar a la empresa una cantidad equivalente al salario fijo correspondiente al periodo de preaviso incumplido. C) Por decisión del Sr. Rodolfo basada en alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , con derecho a percibir la indemnización legalmente establecida.' El 13 de noviembre la empresa comunicó al trabajador que, con efectos del día 14 cursaba su baja en la entidad, atendiendo a la petición formulada. Al actor se le descontó de la liquidación y finiquito, la cantidad total de 15.257,92 euros brutos (equivalente a 11.905,67 euros netos) en concepto de la omisión preaviso (7.628,96 euros por LIBERBANK y 7.628,96 euros por BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A.), fijándose la indemnización por extinción de la relación laboral en 37.979,98 euros (18.989,49 euros a abonar por LIBERBANK y 18.989,49 euros por BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A.).

3.-Recurrida en suplicación por el Letrado D. Ernesto Hernán García, en representación de BANCO DE CASTILLA -LA MANCHA y LIBERBANK SA, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 15 de junio de 2016, recurso número 92/2016 , estimando los recursos formulado, revocando la sentencia impugnada y desestimando la demanda formulada.

La sentencia entendió que: 'Cuando por propia voluntad comunicó a la empresa demandada que el día 16.11.2014 quería extinguir la relación laboral que mantenía con la misma, la cláusula novena contenida en el contrato de trabajo para el supuesto de extinción del contrato de trabajo por decisión del actor que no se base en incumplimiento previo del banco no es de aplicación en este caso porque la extinción fue a voluntad del actor....su conducta, sus actos propios susceptibles de originar efectos jurídicos...no pueden tener cabida en el supuesto contemplado en la citada cláusula novena que la decisión unilateral se base en el incumplimiento previo del Banco...la extinción de su contrato de trabajo no puede mantenerse que fuera porque el Banco hubiese incumplido previamente sus obligaciones que eran las novadas desde hacía más de diez meses, a las que el actor no se opuso'.

La sentencia se pronuncia sobre si el ejercicio de la acción de rescisión del contrato por el actor se encuentra caducada, conteniendo el siguiente razonamiento: 'Del primero de los hechos transcritos se desprende que el derecho reconocido al trabajador demandante por el artículo 41.3 del ET de rescindir su contrato de trabajo y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio efectivo si resultase perjudicado por la modificación sustancial, ya sea de jornada de trabajo, horario o sistema de remuneración ( art. 41.1 ET ), debe ser ejercido en el plazo de 20 días hábiles señalado en el artículo 138.1 de la LRJS , siguientes a la notificación por escrito de la decisión los trabajadores, plazo que es de caducidad y es el que al ser aplicado en el presente caso como la decisión empresarial de modificarle las condiciones de trabajo al actor se hizo el día 31.12.2013, cuando decidió extinguir su relación laboral el 30.10.2014, había transcurrido en exceso ese plazo de caducidad que no significa la mera dejación del derecho por su titular, como en el caso de la prescripción, sino la renuncia definitiva al mismo: en términos procesales la caducidad supone la extinción del derecho.'

4.- Contra dicha sentencia se interpuso por el Letrado D. Julián Zamorano Romero, en representación de D. Rodolfo recurso de casación para la unificación de doctrina, basándolo en dos motivos.

Para el primer motivo aporta, como sentencia contradictoria, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, el 16 de abril de 2010, recurso número 156/2008 y, para el segundo motivo, la sentencia dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 29 de octubre de 2012, recurso número 3851/2011 .

El Letrado D. Ernesto Hernán García, en representación de BANCO DE CASTILLA -LA MANCHA y LIBERBANK SA, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 221 de la LRJS .

SEGUNDO.-1.-Procede, en primer lugar, examinar si el recurso interpuesto cumple los requisitos establecidos en el artículo 221 de la LRJS , aduciendo el Ministerio Fiscal en su informe que el recurso ha de ser inadmitido por incumplimiento de los requisitos establecidos en el precitado precepto.

2.-Tal y como nos recuerda nuestra sentencia de 18 de octubre de 2018, casación 163/2017 :

'Exigencias legales y jurisprudenciales del escrito de formalización del recurso de casación.

Tanto el Informe del Ministerio Fiscal cuanto la impugnación al recurso consideran que el recurso debía haberse inadmitido, por incumplimiento de sus requisitos formales. En consecuencia, debemos comenzar controlando este aspecto.

Seguimos en este punto lo expuesto en las SSTS 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ), 1060/2016 de 15 diciembre ( rec. 264/2015 ), 269/2018 ( rec. 54/2017 ), 348/2018 de 22 marzo ( rec. 41/2017 ), 461/2018 de 3 mayo ( rec. 123/2017 ) y otras muchas.

1. La tutela judicial y los requisitos formales para interponer el recurso.

Siempre que está en juego el acceso a la jurisdicción, los Tribunales vienen obligados a no realizar una interpretación rigorista o formalista de las exigencias legales, permitiendo incluso la subsanación de los defectos no esenciales en que haya podido incurrir la parte. Al mismo tiempo, es claro que los requisitos establecidos por las normas procesales cumplen un importante papel para garantizar derechos ajenos, permitir la contradicción y propiciar una tutela judicial acorde con los trazos del Estado de Derecho.

Esa tensión entre flexibilidad y cumplimiento de lo importante se proyecta de modo específico cuando hay que examinar la concurrencia de los requisitos de un recurso de casación.

A) Proyección antiformalista de la tutela judicial.

Una vez reconocida legalmente la procedencia de un recurso, el acceso al mismo (en los términos y con los requisitos establecidos) se incorpora al derecho de tutela judicial efectiva, integrándose en él, con la posibilidad, por tanto, de que se aprecie su desconocimiento o violación cuando se impida dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretación o aplicación rigorista, literal, no concorde con los fines de la norma legal que autorice el recurso. Entre otras muchísimas, pueden verse en tal sentido las SSTC 3/1983 , 113/1988 , 4/1995 y 135/1998 .

No debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, pues lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano; por todas, véanse las SSTC 18/1993 , 37/1995 , 135/1998 y 163/1999 .

Dicho de otro modo: los requisitos procesales que condicionan el acceso a los recursos legalmente establecidos han de ser interpretados a la luz del derecho fundamental del artículo 24.1 y 'en el sentido más favorable a su efectividad, de modo que tales requisitos no se conviertan en meras trabas formales o en exigencias que supongan un obstáculo injustificado' ( SSTC 5/1988, de 21 de enero , y 176/1990, de 12 de noviembre ).

B) Necesidad de cumplir las exigencias procesales de los recursos.

La concurrencia de los presupuestos y el cumplimiento de los requisitos procesales exigidos para la admisibilidad de los recursos es fiscalizable con parámetros de constitucionalidad, salvo que la decisión judicial incurra en arbitrariedad o descanse en error patente ( SSTC 58/1995 , 209/1996 y 127/1997 ).

El principio pro actione no opera con igual intensidad en el acceso al recurso que en el acceso a la jurisdicción ( STC 37/1995 ) pues el acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación ( SSTC 211/1996 y 258/2000 ).

C) Las exigencias formales en la casación.

El carácter extraordinario del recurso de casación aparece explicitado, sin dejar lugar a ningún género de dudas, cuando se dispone que la Sala de lo Social del TS conocerá 'en los supuestos y por los motivos' establecidos en la Ley ( art. 205.1 LRSJ); las 'resoluciones' recurribles aparecen descritas en el artículo 206 LRJS y los 'motivos' en el artículo 207 LRJS . Su interposición, en consecuencia, no podría realizarse con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo, sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados 'motivos del recurso') permitidas al efecto.

La clave está en la matizada afirmación que ya hace tiempo realizara el propio Tribunal Constitucional: en el recurso de casación las exigencias formales adquieren una especial relevancia, pues los requisitos de esta naturaleza parecen consustanciales a ese instituto procesal. Ahora bien, es preciso distinguir entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal ( STC 17/1985 ).

Puesto que la casación se plantea ante el Tribunal que ocupa un lugar preeminente en el sistema judicial, se requiere la asistencia de Abogado, y el legislador la ha rodeado de diversas exigencias, la tutela judicial no padece cuando se exige su real y escrupuloso cumplimiento ( STEDH 15 septiembre 2016 ; Trevisanato contra Italia). No caben formalismos excesivos, pero tampoco desconocimientos de que hay que cumplir de modo razonable cuanto la norma procesal pide'.

Respecto al recurso de casación para la unificación de doctrina procede señalar que, de conformidad con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010 ), 16 de septiembre de 2013 (R. 1636/2012 ) y 21 de febrero de 2017 (R. 3728/2015 ). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [( sentencias, entre otras, de 6 de julio y 26 de octubre de 2016 ( R. 3883/2014 y 1382/2015 )].

3.-En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala, el recurrente plantea dos motivos de recurso, invocando para cada uno de ellos una sentencia de contraste.

Analiza la identidad de las situaciones concurrentes entre la sentencia recurrida y en cada una de las sentencias invocadas como contradictorias, y todos los extremos del núcleo de la contradicción, preceptos vulnerados y forma en que lo han sido.

Si bien tales requisitos aparecen parcamente cumplidos en el análisis del primer motivo de contradicción, es suficiente el breve análisis que se efectúa en el mismo para tener por cumplidos los requisitos legalmente exigidos, teniendo en cuenta lo anteriormente razonado respecto a la exigencia del cumplimiento de los requisitos formales del recurso. En el segundo motivo aparecen cumplidos con más rigor los citados requisitos, procediendo, por lo tanto, a desestimar esta causa de inadmisión alegada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-1.-Procede el examen de la sentencia de contraste, invocada para el primer motivo de contradicción, para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2.-La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede Las Palmas, el 16 de abril de 2010, recurso número 156/2008 , decretó de oficio la nulidad de la sentencia de instancia, de fecha 8 de enero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas , en los autos número 491/2004, así como todas las actuaciones procesales posteriores, acordando retrotraer las mismas al momento anterior a que se dictase aquella, a fin de que por la Magistrada 'a quo', con absoluta libertad de criterio y haciendo uso, si así lo estimara conveniente, de las diligencias para mejor proveer, dicte una nueva sentencia en la que , subsanada dicha incongruencia interna, queden resueltas cuantas cuestiones hayan sido objeto del debate procesal.

Consta en dicha sentencia que el actor trabajaba seis días a la semana una media de ocho horas por encima de las cuarenta horas semanales pactadas, siendo su salario de 41,04 €.

El actor presentó demanda en reclamación de diferencias salariales de Convenio, en el periodo de marzo de 2003 a febrero de 2004. El valor de la hora extra asciende a 16Ž76 €.

La sentencia entendió que existe contradicción en el relato fáctico 'concretamente sus ordinales PRIMERO, en lo referente al salario consignado de 41.04 euros, y SÉPTIMO, en cuanto al valor de la hora extra que asciende a 16,76 euros; y lo resuelto en el último párrafo del Fundamento de Derecho QUINTO en relación con el contenido del Fallo de la misma. Y es que, efectivamente, el Convenio Colectivo de aplicación vigente para el periodo 01.01.2000 a 31.12.2003 -(BOP Las Palmas nº 129/2000, de 27 de octubre de 2000)-, en su artículo 27 prevé y regula como ha de calcularse el valor de la hora extraordinaria y, de tal precepto convencional no puede concluirse, como lo hace la Juzgadora de instancia, que si el salario día del demandante asciende a 41,04 euros, el valor de la hora extra no puede resultar 16,76 euros pues, evidentemente, de una mera operación aritmética, el valor económico de la misma ascendería a 10,26 euros. Por lo tanto, constatada y apreciada la precitada incongruencia interna - art. 218 LEC -, lo que procede decretar es la nulidad de las actuaciones en los términos ya expuestos'.

3.-Constituye doctrina reiterada de esta Sala que cuando el objeto del recurso de casación unificadora se circunscribe a aspectos estrictamente procesales, cual es el primer motivo de recurso ahora sometido a la consideración de la Sala, la exigencia de las identidades del art. 219 LRJS no hay que entenderla referida a la cuestión sustantiva que constituye el fondo del asunto, sino a la controversia planteada respecto a la cuestión procesal, siendo preciso que concurra en ese extremo la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas (entre otras, STS 20/12/16, Recurso 3194/14 ; 4-5-17, Recurso 1201/15 ; y 4-10-17, Recurso 3723/15 ). En otro caso, dada la naturaleza de esas infracciones, se acabaría dando a las mismas el tratamiento procesal de la casación ordinaria, lo que no resulta admisible ( STS 30-6-11, Recurso 3536/10 ; STS 11/02/14, Recurso 323/13 ; 26-2-14, Recurso 652/13 ; y 26-9-17, Recurso 2030/15 , entre otras).

Para una recta comprensión y resolución del presente recurso es necesario aclarar que la cuestión que se somete al estudio y decisión de la Sala -en el primer motivo del recurso- es la de la falta de congruencia entre la fundamentación jurídica en relación con el contenido del Fallo.

4.-Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos nos encontramos ante una incongruencia interna de la sentencia ya que hay contradicción entre los elementos de la misma -en la sentencia recurrida entre la fundamentación jurídica y el contenido del Fallo, en la sentencia de contraste entre los hechos probados y el contenido del Fallo- habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios, en tanto la sentencia recurrida resuelve la cuestión de fondo planteada, la de contraste declara la nulidad de lo actuado, acordando la reposición de las actuaciones al momento anterior a dictarse dicha sentencia, a fin de que por el órgano de instancia se dicte una nueva sentencia que resuelva la cuestión planteada.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

CUARTO.-1.-En el primer motivo del recurso la parte aduce que la sentencia recurrida incurre en incongruencia interna ya que existe una clara contradicción entre el segundo Fundamento de Derecho y el Fallo de la misma dado que el centro de debate de esta litis se centra en determinar si es de aplicación o no la Cláusula Novena del Contrato firmado entre las partes en fecha 21 de Mayo de 2012 (que fija un preaviso de tres meses para el supuesto de Baja Voluntaria), para el caso en que la extinción de la relación laboral se haya encauzado por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con la aceptación de la empresa que ha procedido a Indemnizar al trabajador de conformidad con el art. 41.3 del E.T .

2.-Respecto a la incongruencia de las resoluciones judiciales El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV ), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( SSTC 20/1982 , 14/1984 , 109/1985 de 8-X , 1/1987 de 14 -I, 168/1987 de 29-X , 156/1988 , 228/1988 , 8/1989 , 58/1989 , 125/-1989 , 211/1989 , 95/1990 , 34/1991 , 144/-1991 de 1-VII , 88/1992 , 44/1993 , 125/-1993 , 91/-1995 , 189/1995 de 18-XII , 191/1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 98/1996 de 10-VI , entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985 , 1/1987 y 189/-1995 , entre otras)'.

El referido Tribunal ha afirmado que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII ), habiendo establecido que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ( SSTC 88/1992 , 44/-1993 , 125/1993 , 369/-1993 , 172/1994 , 222/-1994 , 311/-1994 , 91/-1995 , 189/1995 , 191/-1995 de 18-XII , 13/1996 de 29 -I, 60/-1996 de 15 -IV , 98/1996 de 10-VI , entre otras)'.

Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC , según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos ( STS/IV 4-III-1996 ), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993 ); aunque si que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1-II-1993 )'.

Por su parte la STC 169/2013, de 7 de octubre , ha establecido:

'Se trata ...de una resolución judicial que no es congruente con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito. En consecuencia, utilizando los términos de la STC 142/1987, de 23 de julio ..., no se ha satisfecho el deber judicial de respuesta adecuada y congruente, consistente en el respeto a los hechos que determinan la causa petendi, de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que sustenten el fallo. Según establecimos desde nuestras Sentencias iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo ..., la congruencia o incongruencia de una Sentencia ha de estimarse mediante la confrontación de la parte dispositiva con los términos en que en las demandas o en los escritos fundamentales del pleito se configuran las acciones o las excepciones ejercitadas. En suma, la prohibición de incongruencia extra petita impide al Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, debiéndose ajustar al objeto del proceso, sin omitir la decisión sobre el tema propuesto por la parte, ni, por ello, pronunciarse sobre cuestión no alegada ni discutida, porque ello supone violar el principio de contradicción procesal en cuanto no se da a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre el punto o puntos que sólo, y no antes, se deciden inaudita parte en la Sentencia. Como dijera la STC 29/1999, de 8 de marzo , la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión" y que "En la medida, pues, en que la incorrección técnico- procesal incide en el derecho fundamental habrá que decidir sobre la vulneración que se denuncia en el recurso de amparo, vulneración que es ... claramente apreciable en este asunto, al haberse sustraído a la parte la posibilidad de contradecir u oponerse a una decisión sobre un tema no propuesto, siendo indudable la disparidad del contenido de la Sentencia con la petición concreta formulada en el recurso'.

3.-Partiendo, por tanto, de que la congruencia tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte y de contradicción y, también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados ( STS/IV 16-II-1993 ), así como que, para comprobar si ha existiendo incongruencia deben tenerse en cuenta no sólo las pretensiones del demandante, sino también las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, entre las que se encuentran las excepciones y motivos de oposición que pudiera haber esgrimido la demandada al contestar la demanda o al formular oportunamente otras alegaciones en el acto del juicio, teniendo en cuenta que la sentencia no puede dar más o algo distinto de lo pedido, (8 STS-IV 30-4-2007 ) debe concluirse que la sentencia cuya nulidad se postula, ha incurrido en incongruencia interna.

A este respecto hay que señalar que en el fundamento de Derecho segundo se razona con toda contundencia que no es de aplicación al caso la cláusula novena del contrato de trabajo -preavisar a la empresa con tres meses de antelación en el caso de extinción por voluntad del trabajador que no se base en un incumplimiento empresarial- pues la extinción del contrato fue a voluntad del trabajador, no basada en un incumplimiento previo del empresario, sino en la opción ejercitada por el trabajador de rescindir su contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Reitera que su conducta, sus actos propios susceptibles de originar efectos jurídicos, no pueden tener cabida en el supuesto contemplado en la citada cláusula novena. Tras ese razonamiento y sin ningún otro que pudiera justificar el signo del Fallo, la sentencia estima el recurso de suplicación formulado por el Letrado D. Ernesto Hernán García, en representación de BANCO DE CASTILLA -LA MANCHA y LIBERBANK SA, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda. La sentencia de instancia había estimado la demanda -al entender que no era de aplicación la cláusula novena del contrato de trabajo- y, por lo tanto no se podía descontar de la indemnización por extinción del contrato la cantidad de tres meses de salario, correspondiente a la omisión del periodo de preaviso.

QUINTO.-1.-La estimación del primer motivo de recurso supone que no proceda examinar el segundo motivo planteado por el recurrente.

2.-Por todo lo razonado, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Julián Zamorano Romero, en representación de D. Rodolfo , declarar la nulidad de la sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarse dicha resolución a fin de que por la Sala de lo Social, con absoluta libertad de criterio, se dicte una nueva resolución, sin incurrir en la incongruencia interna de la sentencia, tal y como ha sido razonado en el fundamento de Derecho anterior.

No procede la condena en costas, en virtud de lo establecido en el artículo 235.1 de la LRJS .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Julián Zamorano Romero, en representación de D. Rodolfo , frente a la sentencia dictada el 15 de junio de 2016, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recurso 92/2016 , interpuesto por el Letrado D. Ernesto Hernán García, en representación de BANCO DE CASTILLA -LA MANCHA y LIBERBANK SA, frente a la sentencia dictada el 13 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid , autos 44/2015, seguidos a instancia de D. Rodolfo contra BANCO DE CASTILLA -LA MANCHA y LIBERBANK SA sobre CANTIDAD

Declarar la nulidad de la sentencia recurrida, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarse dicha resolución a fin de que por la Sala de lo Social, con absoluta libertad de criterio, se dicte una nueva resolución, sin incurrir en incongruencia interna de la sentencia, tal y como ha sido razonado en el fundamento de Derecho cuarto de esta resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.