Sentencia SOCIAL Nº 44/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 753/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00044/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 753/18
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 215/2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE BADAJOZ
Recurrente/s: D. Alexander
Abogado/a: D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ BLANCO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 44 /19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 753/18, interpuesto por el Sr. LETRADO D. JUAN MANUEL DE LA
CRUZ BLANCO en nombre y representación de D. Alexander contra la sentencia número 379/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 215/2018 seguido a instancia
de la Recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL parte representada por el

SR. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente
la Ilma Sra. Dª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alexander presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 379/2018 de fecha veinte de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor Alexander nacido el NUM000 /1964 y afiliado al Régimen General con número de la Seguridad Social NUM001 , tiene como profesión la de Peón albañil. (Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el médico evaluador emitió informe el 15/12/2017, tras la oportuna propuesta por el EVI el 20/12/2017, la Dirección Provincial del INSS con fecha 29/12/2017, dictó resolución en la que le denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

TERCERO.- Se interpuso reclamación previa el 31/01/2018 que fue desestimada por resolución de 8/02/2018 por los mismos motivos que la primitiva.

CUARTO.- Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias residuales siguientes: Tendinitis supreaespinoso bilateral de predominio izquierdo, colitis ulcerosa estable. Le producen limitaciones hombro grado I por dolor bilateral con movilidad conservada. Limitaciones digestivas por enfermedad inflamatoria intestinal. Estable sin repercusión general.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por Alexander contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESOREÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , absuelvo a los demandados de las pretensiones que contra ellos se dirigen.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alexander interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz , que desestima la demanda interpuesta por don Alexander frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegándole el reconocimiento de las situaciones de incapacidad permanente absoluta, total, o parcial, que postula, recurre el mismo en suplicación, alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS , la infracción de los artículos 193.1 , 194.4 y 194.3 de la LGSS , el convenio colectivo aplicable al sector de la construcción y la Ordenanza del Sector de la Construcción, aprobada mediante OM de 28 de julio de 1970, así como de la jurisprudencia relativa a las situaciones de incapacidad permanente total y parcial, con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala.

Alega, en suma, el recurrente, que el estado lesional y las limitaciones funcionales sufridas por don Alexander deben determinar su calificación en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, puesto que le inhabilitan para la realización de su actividad habitual, o al menos, le ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento de su rendimiento normal para dicha profesión.

De conformidad con el artículo 194.4 de la LGSS , se considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

Como se razona en el fundamento de derecho quinto de la sentencia impugnada, las lesiones y limitaciones funcionales reflejadas en el relato de hechos probados, que ni siquiera se ha tratado de modificar ('tendinitis supraespinoso bilateral de predominio izquierdo y colitis ulcerosa estable, que producen limitaciones de hombro grado I por dolor bilateral con movilidad conservada y limitaciones digestivas por enfermedad inflamatoria intestinal'), no inhabilitan al trabajador para el desempeño de todas o de las principales funciones de su profesión habitual (peón de la construcción).

Debe, además, tenerse en cuenta que, como se pone de manifiesto en los informes médicos a los que hace referencia la sentencia de instancia, la movilidad de hombros es prácticamente completa, aconsejándose al actor únicamente restringir el levantamiento de objetos y movimientos del brazo afectado por encima de la cabeza.

Además, la enfermedad digestiva que padece se manifiesta únicamente en brotes intermitentes, que no le incapacitan permanentemente para el desempaño de su actividad laboral.

Como se pone de manifiesto en la sentencia ahora impugnada, la profesión de peón albañil incluye multitud de actividades que, si bien físicas y a realizar con los brazos, no se justifica que requieran su levantamiento por encima de la cabeza, que es lo que el recurrente debe limitar. Por ello, el mismo no puede ser declarado en situación de incapacidad permanente total.

En cuanto a la incapacidad permanente parcial, el artículo 194.3 de la LGSS la define como aquella que, 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'. La antedicha disminución del rendimiento de trabajo puede ser cuantitativa o cualitativa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ), y a tales efectos habrá que considerar el hecho de que el beneficiario vea disminuido su ritmo de trabajo.

Sin embargo, dada la dificultad, por no decir imposibilidad en la mayoría de los casos, que entraña el determinar el porcentaje, exacto o por aproximación, de disminución en el rendimiento que pueden determinar en un trabajador unas secuelas, se viene admitiendo, como se hace en la sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2012, rec. 341/12 , que este grado, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penalidad que comporta y así, como nos dice la sentencia del TSJ de Cataluña de 1 de febrero de 1999 , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta y, como quiera que lo que se viene a indemnizar en la invalidez permanente parcial para la profesión habitual es la disminución de la capacidad de trabajo y no la disminución del rendimiento, se mantiene la tesis de que aun sin merma del rendimiento, se deba reconocer la misma siempre que para mantener aquel, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior que haga que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987 ).

En el presente caso, no se justifica tampoco que las dolencias padecidas por el ahora recurrente le ocasionen disminución alguna en el rendimiento normal para su profesión habitual, y menos, una que supere el 33 por ciento. Del relato de hechos probados no se desprende circunstancia alguna que determine que el actor vea, a consecuencia de las lesiones que padece, reducido su rendimiento normal en el desempeño de su profesión, ni tampoco que el mantenimiento de tal rendimiento normal le suponga una mayor peligrosidad o penosidad.

Como se ha indicado, existen, en la profesión de albañil multitud de tareas (la mayor parte de las mismas) que no requieren un levantamiento de los brazos por encima de la cabeza, siendo las que lo exigen las únicas en cuya ejecución podría el ahora recurrente ver mermado su rendimiento. Tal merma, por tanto, en relación con el rendimiento habitual obtenido por el demandante, debe considerarse, de existir, mínima, no pudiendo determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

Por ello, debe desestimarse el recurso interpuesto.



SEGUNDO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Alexander frente a la Sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz , en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 00753 18., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.