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Última revisión
19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 44/2021, Juzgado de lo Social - Soria, Sección 1, Rec 300/2020 de 19 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 19 de Febrero de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Social Soria
Ponente: BARRENA CASAMAYOR, IRENE CARMEN
Nº de sentencia: 44/2021
Núm. Cendoj: 42173440012021100019
Núm. Ecli: ES:JSO:2021:2824
Núm. Roj: SJSO 2824:2021
Encabezamiento
C/ AGUIRRE 3-5
Equipo/usuario: MGM
Modelo: N02700
En Soria, a 19 de febrero de 2021.
VISTOS por mí, Sra. Barrena Casamayor, magistrada juez del Juzgado de lo Social número Uno de esta ciudad, los presentes autos sobre DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL seguidos con el número 300/2020 a instancia de D. Jesús Carlos, comparecido por sí, contra DIRECCION000, representada y asistida por la abogada. D. Ana Isabel García Rioboo, dicta la presente resolución en base a los siguientes
Antecedentes
Hechos
- Contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado descrito como 'organización y actualización base de datos y archivo de la empresa', con duración pactada desde el 10/02/20, categoría de oficial de 2ª del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Soria y su provincia y jornada a tiempo completo de lunes a viernes.
- Contrato de trabajo temporal de interinidad para sustituir a Dª. Araceli durante su maternidad, con duración pactada desde el 30/06/20, categoría de titulado superior del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Soria y su provincia y jornada a tiempo completo de lunes a viernes.
El Sr. Jesús Carlos ha realizado las mismas funciones para DIRECCION000 durante la vigencia de los dos contratos.
La extinción del contrato de obra o servicio y la inmediata contratación como interino del Sr. Jesús Carlos estuvo motivada por el paso a la situación de maternidad de la Sra. Araceli, al estar subvencionado dicho contrato de interinidad.
Para la formalización del segundo contrato, el 29/06/20 se indicó al Sr. Jesús Carlos que se le iba a dar de baja con efectos de 28/06/20 y que debía inscribirse como demandante de empleo. El Sr. Jesús Carlos cumplió las instrucciones recibidas y el 29/06/20 se inscribió como demandante de empleo.
' Jesús Carlos prefiero suspender el contrato y que todos podáis volver pronto al despacho. Ahora prefiero resguardarme porque hay mucha incertidumbre. Si fuera necesario te mando un escrito y me lo devuelves firmado. Ojalá dure esto solo 15 días y puedas volver pronto para seguir trabajando.
Te doy las gracias por tu comprensión y desde luego ten por seguro que en cuanto levanten esta paralización volverás para quedarte.
Me cuesta tomar estas decisiones porque os aprecio a todos y tú aunque has sido el último en llegar ya eres del despacho y muy apreciado.
Te veo pronto'.
El Sr. Jesús Carlos contestó: 'Correcto. A ver si mejora la situación y podemos volver a la normalidad. Un saludo'.
La prestación de servicios se reanudó el 01/06/20.
DIRECCION000 no tramitó ERTE y el Sr. Jesús Carlos no percibió salario ni desempleo.
- Del 10 al 29/02/20: 807,94 euros brutos;
- Del 1 al 31/03/20: 1.162,11 euros brutos;
- Del 1 al 28/06/20: 1.084,62 euros brutos;
- El 30/06/20: 38,74 euros brutos;
- Del 1 al 31/07/20: 1.162,11 euros brutos;
Todas ellas se emitieron por la categoría de oficial de 2ª. El Sr. Jesús Carlos manifestó su disconformidad con la retribución percibida. El 04/08/20 DIRECCION000 contactó con la gestoría que les elabora las nóminas y se emitió una nueva nomina de julio por importe de 1.625,99 euros.
La Sra. Bárbara le indicó que entregara las llaves del despacho y que a partir de esa fecha pasaría a disfrutar vacaciones. Dio instrucciones para que se abonara al Sr. Jesús Carlos la nómina de julio en su importe rectificado y remitió al Sr. Jesús Carlos un burofax con el siguiente contenido:
'Al hilo de la conversación personal mantenida esta mañana en el Despacho y en el curso de la cual me comunicas verbalmente, a las 9 de la mañana, tu intención de dar por finalizada la relación laboral que te ha venido vinculando con DIRECCION000 -desde el pasado 30 de junio como Titulado- procedo a indicarte lo siguiente:
1. Que tal y como te hemos indicado, desde hoy, y hasta el día 18 de agosto, incluido, te encuentras disfrutando de tus vacaciones 2020.
2, Que DIRECCION000 se da por preavisado de tu dimisión en el día de hoy.
Que, en el día de hoy, DIRECCION000 ha procedido a abonarte la
nómina correspondiente al mes de julio de 2020 en tu condición de titulado.
Que con fecha 19 de agosto, extinguida que quede nuestra relación laboral, procederemos a abonarte el finiquito que corresponda de acuerdo con las disposiciones legales oportunas.
Que rogamos procedas a hacer entrega del juego de llaves que mantienes en tu poder a fin de que queden depositadas en nuestro Despacho, rogándote acudas al mismo mañana, viernes, en horario de 8 a 14 horas de la tarde.'.
'Por medio de la presente procedemos a adjuntarte la siguiente documentación:
1. Recibo de salarios correspondientes a 18 días del mes de agosto de 2020 cuyo importe, salvo error u omisión de la Asesoría que confecciona nuestras nóminas, asciende a la cantidad neta de OCHOCIENTOS VEINTICINCO EUROS Y OCHENTA Y SEIS CENTIMOS DE EURO (825,86 euros).
2. Documento de liquidación y finiquito de cantidades salariales pendientes y por el que resulta una cantidad a detraer de tu salario por falta de preaviso obligado de tu baja voluntaria de 18 días sobre 30 previstos en Convenio para titulados por importe de 836,28 euros; resultando un saldo a nuestro favor de 10,42 euros.
Atendido que has disfrutado de 12 días de vacaciones desde el pasado día 6 de agosto y hasta el día 18 del presente mes, ambos incluidos, DIRECCION000 no te adeuda cantidad alguna por este concepto.
Tu baja voluntaria en Seguridad Social y en lo que a nuestra empresa respecta se ha cursado con fecha de efecto 18 de agosto de 2020, por lo que has quedado desvinculado con DIRECCION000 desde el día 19 de agosto.
Desde la Asesoría que confecciona nuestras nóminas se nos informa que te corresponde una indemnización por el fin de tu contrato de trabajo temporal precedente al de interinidad y que se ha extendido, salvo error, desde el 10/02/2020 hasta el día 28 de junio, ambos días incluidos, por importe de 99,36 euros. Te adjuntamos documento de liquidación y finiquito. Una vez compensada la cantidad resultante como saldo a nuestro favor en los próximos días procederemos ingresar en la cuenta en la que hemos venido ingresando tus salarios el importe de 88,94 euros'.
DIRECCION000 emitió nómina de agosto al Sr. Jesús Carlos por importe de 975,61 euros brutos y finiquito por fin de contrato de 99,36 euros netos. Simultáneamente, detrajo de la liquidación 836,28 euros netos por falta de preaviso.
Fundamentos
La empresa demandada se opone a la demanda y solicita su desestimación en los términos que constan en la instructa aportada (a. 41).
La parte actora reitera en sus alegaciones lo alegado en la demanda.
Del examen de demanda, contestación y alegación resultan controvertidos los siguientes hechos: 1) Categoría profesional del actor durante la vigencia del primero y el segundo contratos en atención a las funciones realizadas, así como sus efectos retributivos; 2) Subsistencia del vínculo laboral el 29/06/20 y derechos inherentes; 3) Naturaleza y efectos económicos de la suspensión del contrato entre el 01/04/20 y el 31/05/20; 4) Derecho a percibir indemnización por finalización del contrato de obra o servicio; 5) Naturaleza y efectos de la extinción del vínculo laboral; 6) Adeudo de la nómina de agosto o, en caso de apreciarse dimisión, necesidad de preaviso; 7) Existencia de vacaciones no disfrutadas.
No es controvertido que el actor ha prestado servicios para la demandada en virtud de dos contratos de trabajo temporales distintos, con categoría distinta y bajo aplicación del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Soria y su provincia.
Según la documentación aportada, el primero de los contratos se suscribió bajo la modalidad de contrato de trabajo temporal para obra o servicio determinado descrito como 'organización y actualización base de datos y archivo de la empresa', con duración pactada desde el 10/02/20, categoría de oficial de 2ª y jornada a tiempo completo de lunes a viernes. El segundo se suscribió bajo la modalidad de contrato de trabajo temporal de interinidad para sustituir a Dª. Araceli durante su maternidad, con duración pactada desde el 30/06/20, categoría de titulado superior y jornada a tiempo completo de lunes a viernes.
Según reconoce la demandada, sin embargo, las funciones del actor han sido las mismas durante la vigencia de ambos contratos y habrían consistido en (se transcribe la instructa de contestación aportada): 'la facturación en un despacho, la solicitud de provisiones de fondos, la interpretación y aplicación de las normas de honorarios y de tasación de honorarios, la liquidación de tasas judiciales, la elaboración de cartas en reclamación de cantidades, la asistencia a registros públicos de todo tipo, el escaneo de documentación, la fiscalización de documentación de expedientes, elaboración de hojas Excel para insertar en demandas, la búsqueda de sentencias en Aranzadi y tareas similares de auxilio al superior trabajo de sus dos compañeras'. El actor, que no tendría aún capacitación para ejercer como abogado, habría realizado funciones auxiliares para sus otras dos compañeras de despacho, con mayor cualificación y experiencia y que sí realizarían funciones de esa naturaleza.
El actor alega que entre sus tareas se encontraban también la redacción de escritos procesales, la búsqueda y análisis de jurisprudencia, la realización de informes jurídicos fiscales y la liquidación y presentación de impuestos, por lo que considera que su categoría real ha sido en ambos contratos la de titulado superior.
La testigo Araceli, empleada del despacho con categoría reconocida de titulada superior del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Soria y su provincia, declara que es la empleada de mayor antigüedad en el despacho (5 años) y que imparte ordenes y guía en su aprendizaje al resto de empleados. Explica que está colegiada como abogada ejerciente y acude a juicios, y que el actor realizaba funciones auxiliares para ella y para la otra compañera, Brigida, tales como preparar documentación, hacer fotocopias, elaborar hojas de cálculo, envíos por correo, cartas a morosos, facturación o presentación de escritos, de modo que ellas pudieran centrarse en preparar demandas, si bien la mayoría (80- 90%) las elaboraría la administradora. Niega que el actor o incluso el despacho elabore liquidaciones de impuestos o testamentarías.
La testigo Brigida, empleada del despacho con categoría reconocida de oficial de primera del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Soria y su provincia, explica que lleva dos años en la empresa, que interviene como abogada en el turno de oficio y que está bajo las órdenes de Araceli, de la que aprende y recibe instrucciones. Afirma haber sido la encargada de impartir órdenes y formar al actor e indica que éste realizaba tareas administrativas, facturación, elaboración de presupuestos, iniciación en contabilidad y gestiones ante oficinas o Administraciones públicas. Niega que el actor elaborara demandas, que elaboraban principalmente la administradora y Araceli.
No es objeto del presente proceso determinar si las testigos -contratadas como empleadas de despacho de diversa categoría bajo el convenio de oficinas y despachos de Soria, pese a que ambas afirman ejercer como abogadas- mantienen con su empleadora la relación especial regulada en el Real Decreto 1331/2006, de 17 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los abogados que prestan servicios en despachos de abogados individuales o colectivos.
En cuanto al actor, al tiempo de suscribir su primer contrato con la demandada era graduado en Derecho, si bien no había obtenido el certificado de aptitud para ejercer la profesión de abogado, que obtuvo en la convocatoria de 2019 (resuelta en 2020). Dado que no estaba aún habilitado para ejercer la profesión de abogado, no le es aplicable el Real Decreto 1331/2006.
El convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Soria y su provincia define las categorías objeto de litigio en los siguientes términos (art. 27):
'Grupo I y Grupo II. Personal titulado:
Es el que se halla en posesión de un título oficial de Grado Superior o Medio, que está unido a la empresa por un vínculo de relación laboral concertado en razón del título que posee, para ejercer funciones específicas para las que el mismo le habilita'.
'Grupo IV. Oficial de primera Administrativo/a: Son los trabajadores que poseen los conocimientos generales técnicos, experiencia y capacidad para ejercer las funciones encomendadas bajo las órdenes del titulado superior o medio. Se asimilan los técnicos/as de mantenimiento informático'.
'Grupo V: Oficial de segunda: Es el empleado que con iniciativa y responsabilidad restringida y subordinado a un jefe y oficial de primera, si lo hubiere, realiza trabajos de carácter secundario que sólo exigen conocimientos generales de la técnica administrativa'.
Consta en autos una conversación de WhatsApp entre el actor y la testigo Sra. Brigida de la que se desprende que el actor recopilaba documentación para los asuntos gestionados en el despacho (11 de febrero), realizaba tareas ofimáticas (13 de marzo), liquidación de tasas (4 de mayo), registro de documentos (4 de junio), gestiones notariales (15 de junio), facturación (18 de junio). Estas tareas coinciden en esencia con las descritas por las testigos en sus declaraciones y no requieren una cualificación técnico jurídica propia de un graduado (grupos I y II) ni experiencia de la que el actor carecía (grupo IV), de modo que cabe concluir que son las propias de la categoría de oficial de segunda (grupo V), categoría por la que se contrató al actor inicialmente.
Ahora bien, llegados a este punto procede analizar si la suscripción de un segundo contrato modificó la categoría del actor, aunque las funciones encomendadas fueran esencialmente las mismas que venía desempeñando.
Como ya se ha indicado, el primero de los contratos se suscribió bajo la modalidad de obra o servicio determinado consistente en 'organización y actualización base de datos y archivo de la empresa'. Sin embargo, como ya se ha analizado, las funciones del actor no coinciden con las descritas en el contrato ni tenían la autonomía y sustantividad propias de la modalidad contractual utilizada, lo que determina la concurrencia de fraude en la modalidad de contratación utilizada. El segundo de los contratos se celebró, según reconoce la propia demandada, 'para realizar, recordemos, las mismas funciones que venía realizando, con más sueldo', con la única finalidad de 'suplir con un tercero o con un empleado del despacho la citada baja -de la trabajadora Sra. Araceli por maternidad- a través de una interinidad por el tiempo de la baja maternal, con un contrato con idéntica categoría a la de Dª Araceli, y que ello le supondría abonar al sustituto o sustituta el mismo sueldo si bien, reiteramos, de forma temporal, con lo que la cotización de la sustituida y del sustituto en la misma jornada laboral se bonificaba'. Esto es, que la única finalidad de la suscripción del segundo contrato fue obtener - fraudulentamente, simulando la situación de desempleo del actor y atribuyéndole una categoría no acorde a las funciones que realizaba- la bonificación de cuotas de Seguridad Social prevista en la ley respecto a la trabajadora en maternidad y respecto al actor. La conducta podría ser constitutiva incluso de una infracción grave del art. 22.9LISOS.
No obstante, pese al carácter fraudulento del segundo contrato, en él se pactó que el actor ostentaba la categoría de titulado superior, de modo que esa ha de ser su categoría reconocida a todos los efectos a partir del 30/06/20, con independencia de las funciones efectivamente realizadas. En conclusión, la categoría del actor a efectos retributivos ha de ser la de oficial de segunda desde el 10/02/20 y de titulado superior desde el 30/06/20, fecha de inicio de la vigencia del segundo contrato.
Ello determina la desestimación de la pretensión formulada en el punto 1.1.1 del suplico de la demanda y la estimación del punto 2.2, de modo que debe condenarse a la demandada a pagar al actor 15,46 euros brutos en concepto de diferencia retributiva del día 30/06/20.
Como se razona en el fundamento anterior, la contratación del actor fue fraudulenta y la extinción de su primer contrato estaba preordenada a colocar al actor en situación de poder reunir los requisitos para la suscripción del segundo contrato. Para ello, el actor debía colocarse en situación de desempleo y por ello, según se reconoce en la propia contestación a la demanda, 'se le indicó que el día 29, lunes, tenía que acudir a la asesoría sita en CALLE000 para la firma de documentación y acudir al servicio de desempleo puesto que se nos indicó que era necesario que permaneciera de baja entre el antiguo y el nuevo contrato temporal'. Al margen de que el actor realizó dichas gestiones bajo el poder de dirección de su empleadora, de ello se evidencia que no existió ruptura real del vínculo laboral, que subsistía desde el 10/02/20. En consecuencia, procede estimar la pretensión ejercitada en el punto 1.2.3 del suplico de la demanda y desestimar la ejercitada en el punto 1.1.3, dado que aún no se había pactado con el actor una categoría superior a la de oficial de segunda. Por tanto, debe condenarse a la demandada a pagar al actor 38,74 euros brutos en concepto de salario del día 29/06/20.
El art. 45.1 ET contempla, entre otras, las siguientes causas de suspensión del contrato de trabajo:
'a) Mutuo acuerdo de las partes.
(...)
e) Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses.
(...)
i) Fuerza mayor temporal.
j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'.
En el caso de autos, la parte demandada invoca una conversación de WhatsApp mantenida entre la Sra. Bárbara y el Sr. Jesús Carlos para sostener que ambos pactaron de mutuo acuerdo la suspensión del contrato del actor entre el 01/04/20 y el 31/05/20. Sin embargo, de la citada conversación se desprende que fue la administradora de la demandada la que adoptó e impuso su decisión al actor motivada por las circunstancias sanitarias de la epidemia por Covid ('prefiero suspender el contrato (...) Ahora prefiero resguardarme porque hay mucha incertidumbre. Si fuera necesario te mando un escrito y me lo devuelves firmado (...) Me cuesta tomar estas decisiones'), sin que la escueta respuesta ('correcto') del actor, su subordinado, pueda equipararse a una manifestación de voluntad libremente emitida.
La suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor exige unas formalidades descritas en los arts. 47 y 51.7ET que en el caso de autos no se observaron, por lo que el contrato no puede considerarse suspenso por esas causas. La conducta podría ser además constitutiva de infracción grave del art. 22.13LISOS. Dado que tampoco concurrió mutuo acuerdo de las partes, no existió suspensión legal del contrato y no pueden aplicarse los efectos previstos en el art. 45.2ET (exoneración de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo). Así pues, aunque se exoneró al actor de acudir al despacho, subsiste la obligación de retribuirlo durante ese periodo conforme a la categoría de oficial de segunda que ostentaba en ese momento. Ello determina la estimación de la pretensión ejercitada en el punto 1.2.1 del suplico de la demanda y la condena a la demandada a pagar al actor 1.162,11 euros brutos en concepto de salario de abril de 2020 y 1.162,11 euros brutos en concepto de salario de mayo de 2020.
El art. 49.1ET dispone: 'El contrato de trabajo se extinguirá:
a) Por mutuo acuerdo de las partes.
(...)
d) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.
(...)
j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.
k) Por despido del trabajador'.
La jurisprudencia ha interpretado el apartado d) del art. 49.1ET en el sentido de entender que la dimisión del trabajador ha de constar mediante una manifestación de voluntad, expresa o tácita, que resulte inequívocamente extintiva, sin que puedan equipararse a ella las meras faltas de asistencia del trabajador si no van acompañadas de otros elementos que evidencien esa voluntad dimisiva del trabajador.
Así, el Tribunal Supremo en sentencia de 17/05/05 ( ECLI:ES:TS:2005:3145 ), por remisión a ' sentencias de 10 de diciembre de 1990 (rec. 250/1990) y de 21 de noviembre de 2000 (rec. 3462/2000)', declara: 'esta Sala del Tribunal Supremo para integrar el supuesto legal descrito en el art. 49.1.d. del Estatuto de los Trabajadores ('El contrato de trabajo se extinguirá: ... d) por dimisión del trabajador') (...) de acuerdo con estas sentencias: 1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000, que cita STS 1-10- 1990); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990); y 3) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988)'.
A su vez, la STS de 11/12/07, que reitera las STS de 01/07/96, 03/07/01 y 24/05/04, declara: 'la dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido. (...) Para apreciar la existencia de una voluntad extintiva de la relación laboral por parte del trabajador -dimisión- es preciso que exista un comportamiento de éste que de forma clara, evidente e inequívoca ponga de manifiesto dicha voluntad'.
Según STS de 10/12/90, dicha voluntad del trabajador ha de ser 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance'.
En cuanto a la carga de la prueba, conforme al art. 217.1LEC, corresponde al actor probar los hechos que fundamentan o son constitutivos de su pretensión y al demandado los impeditivos, extintivos o excluyentes de la misma. Y en este peculiar supuesto, según STS de 19/12/11 ( ECLI:ES:TS:2011:9364 ), es al trabajador a quien corresponde acreditar haber sido objeto de un despido: 'La cuestión debatida en el presente litigio consiste en determinar si la carga de probar la existencia de un despido verbal, que el actor afirma en su demanda, corresponde al empresario o a la trabajadora demandante. (...) en los supuestos en que el trabajador y el empresario discrepan sobre si el contrato de trabajo se extinguió por voluntad del uno o del otro, la carga incumbe a la parte que en el proceso alega su versión con el fin de obtener determinados efectos jurídicos y no a la parte que simplemente sostiene la otra versión como reacción a la mantenida por el adversario, oponiéndose a los efectos jurídicos pretendidos por éste, sin que ella trate de obtener otros (...) es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2LEC); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.
En este caso, la testigo Sra. Brigida, empleada de la demandada, declara que el día 05/08/20 la Sra. Bárbara no se reunió con el actor porque estuvo en Madrid; declara que el 06/08/20 ambos mantuvieron una reunión que la testigo escuchó porque estaba al lado y la puerta estaba abierta y en la que el actor habría dicho que había perdido la confianza en la empresa y quería romper la relación laboral. Asegura que a raíz del cambio de contrato el actor cambió de actitud, no estaba tan contento y le reprochaba a la testigo que no reclamara su categoría de titulada, alegando que la falta de reclamación le repercutía a él. La testigo no refiere ninguna propuesta del actor para simular un despido.
Se ha aportado una conversación de WhatsApp entre la testigo y el actor en la que éste pregunta si 'hay posibilidad de acuerdo' y la testigo contesta 'Ayer dijiste que te querías marchar voluntariamente. Lo que tengáis que decir, dejarle al margen', a lo que el actor responde, como en otras conversaciones aportadas, 'Correcto, gracias'.
Como se ha indicado en fundamentos anteriores, la contratación del actor fue fraudulenta en origen y fraudulenta en el cambio de contrato y en las circunstancias que lo rodearon, incluida la imposición al actor de una baja en Seguridad Social con efectos de 28/06/20 y nueva alta el 30/06/20, con alta intermedia en el desempleo. A fecha 04/08/20 se le había emitido nueva nómina con el salario correspondiente a la nueva categoría de titulado superior, pero del burofax fechado el 06/08/20 se desprende que no se dio orden de pago de dicha nómina hasta ese mismo día 06/08/20, una vez que ya se había producido la reunión entre el actor y la administradora de la demandada. Ello pese a que las testigos relatan que el pago de las nóminas es inmediato (según la Sra. Brigida, las recibe en su correo electrónico, las imprime, las exhibe a los trabajadores y gestiona telemáticamente el pago, aunque necesita que la Sra. Bárbara le facilite un código que llega a su teléfono móvil). Esta demora en el pago al actor de la nómina corregida de julio confiere veracidad a la versión plasmada en la demanda: aunque se corrigió la nómina de julio al actor y se liquidó conforme al salario de titulado superior, la Sra. Bárbara se negaba a abonársela alegando que el actor carecía de capacitación. También acredita esta versión el hecho de que no se corrigiera ni se abonara al actor la nómina de 30/06/20 conforme a la categoría de titulado superior, así como la declaración de la testigo Sra. Brigida de que el actor, tras el cambio de contrato (esto es, teniendo formalmente la categoría de titulado superior) reprochaba a la testigo que ésta no reclamara la categoría de titulado y que eso le repercutía a él (de lo que se infiere que al actor no se le retribuía esa categoría pese a constar en su nuevo contrato).
Valorado conjuntamente lo anterior, cabe concluir que en la reunión de 06/08/20 lo que el actor manifestó no fue pura y simplemente su voluntad expresa e inequívoca de dimitir y extinguir un contrato válidamente cumplido por su empleador (supuesto del art. 49.1.d) ET), sino que lo que manifestó fue una voluntad condicionada a futuro respecto de un contrato incumplido por su empleadora, previo requerimiento a ésta de que se le retribuyera conforme a la categoría pactada de titulado superior, y únicamente para el caso de que no se le retribuyera como tal (supuesto del art. 49.1.j) ET). De ahí que en el WhatsApp dirigido a la Sra. Brigida preguntara si había alguna posibilidad de acuerdo (acuerdo del art. 49.1.j) ET, para el cumplimiento del contrato mediante abono del salario pactado o, en caso contrario, la extinción indemnizada de su contrato por el incumplimiento del empleador). Dado que en esa reunión el actor no alcanzó el acuerdo pretendido (que versaba principalmente sobre el pago del salario pactado), la extinción de su contrato no puede entenderse producida por dimisión unilateral, ya que su voluntad no fue expresa, concluyente e incondicionalmente dimisiva, sino supeditada a una expectativa previa de cumplimiento contractual por su empleadora.
Es más, aunque su voluntad hubiera sido expresamente extintiva, ante un incumplimiento contractual del empleador, el apartado 49.1.j) ET resulta norma especial y de aplicación preferente a la general del art. 49.1.d) ET, de modo que, si el empleador se aviene a aceptar dicha voluntad extintiva, al estar originada en su previo incumplimiento contractual, ha de abonar la indemnización legal.
Así pues, y dado que el actor no manifestó una voluntad extintiva incondicionada -dimisión-, la extinción se produjo mediante el burofax posterior enviado por la empleadora con fecha 06/08/20, en el que se da por extinguida la relación laboral con efectos del 19/08/20 sin reconocer la indemnización del art. 49.1.j) ET. Dicha comunicación constituye un despido acausal no amparado en ninguno de los apartados del art. 49ET y concordantes, por lo que de conformidad con el art. 53ET debe declarase improcedente, sin que quepa examinar la pretensión de nulidad al no haberse formulado en la conciliación previa.
Los efectos del despido improcedente aparecen previstos en los art. 56 ET y 110 LRJS, por remisión del art. 53.5ET. Con carácter general y siempre que el despedido no sea representante de los trabajadores, se atribuye al empresario la opción de readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación o de abonarle una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, pudiendo anticiparse la opción en el acto del juicio ex art. 110.1.a) LRJS. En este caso, el actor no ostenta tal condición y la empleadora, titular de la opción, no la ha anticipado en el acto de juicio. En el caso de que opte por la readmisión, deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación que éste ha dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia. En caso de que opte por la indemnización del art. 56.1ET, ha de tenerse en cuenta una antigüedad de 10/02/2020 dada la unidad esencial del vínculo existente entre las partes desde esa fecha. En cuanto al salario, el salario regulador del despido es el correspondiente a su categoría pactada de titulado superior, por importe de 1.625,99 euros mensuales brutos por todos los conceptos y prorratas. Teniendo en cuenta una fecha de cese de 19/08/20, según la aplicación de cálculo de indemnizaciones por despido del CGPJ resulta una indemnización por despido improcedente de 1.029,05 euros. Y con ello se estima la pretensión subsidiaria ejercitada en el apartado 2.1 del suplico de la demanda.
Como ya se ha fundamentado anteriormente, no ha concurrido en el caso de autos una dimisión del art. 49.1.d) ET, que exigiría el plazo de preaviso previsto en el art. 11 del convenio, sino un requerimiento por el actor conminando a su empleadora a abonar el salario pactado o dar por extinguido el contrato. En consecuencia, no hay importe alguno a detraer al actor por falta de preaviso, por lo que debe estimarse la pretensión formulada en el apartado 2.3 del suplico de la demanda y condenarse a la demandada a abonar al actor 975,61 euros brutos en concepto de salario de agosto de 2020.
Tras la reunión de 06/08/20, la empleadora fijó las vacaciones del actor hasta el 18/08/20, de modo que le reconoció 12 días de vacaciones. Sin embargo, en los 191 días naturales que pervivió la relación laboral desde el 10/02/20, conforme al art. 38ET correspondían al actor 16 días de vacaciones, que deben abonarse en la cuantía solicitada en estimación de la pretensión 3 del suplico de la demanda.
Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Jesús Carlos contra DIRECCION000 y,en su virtud:
- DECLARAR IMPROCEDENTE el despido del Sr. Jesús Carlos acordado por burofax de 06/08/18 con efectos de 19/08/20 y CONDENAR a DIRECCION000 a que, a su elección, proceda a la inmediata READMISIÓN del Sr. Jesús Carlos en las mismas condiciones precedentes al despido o al abono de una INDEMNIZACIÓN por importe de MIL VEINTINUEVE EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (1.029,05 €). Deberá ejercitar la opción en el plazo de cinco días de forma expresa por escrito o comparecencia en este Juzgado. En el supuesto de que no ejercite la opción se entenderá que opta por la readmisión. En el supuesto de optar por la readmisión, deberá abonar al Sr. Jesús Carlos los salarios de tramitación, equivalentes a la suma de los dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido el 19/08/20 hasta la notificación de esta sentencia a razón de 1.625,99 euros mensuales brutos.
- CONDENAR a DIRECCION000 a abonar al Sr. Jesús Carlos MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (1.162,11 €) brutos en concepto de salario de abril de 2020, más MIL CIENTO SESENTA Y DOS EUROS CON ONCE CÉNTIMOS (1.162,11 €) brutos en concepto de salario de mayo de 2020, más TREINTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (38,74 €) brutos en concepto de salario del día 29/06/20, más QUINCE EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (15,46 €) brutos en concepto de diferencia salarial del 30/06/20, más NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (975,61 €) brutos en concepto de salario del 1 al 18 de agosto de 2020, más DOSCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (216,80 €) en concepto de 4 días de vacaciones no disfrutadas, más el interés del 10% anual sobre las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo devengo.
Con DESESTIMACIÓN del resto de pretensiones ejercitadas.
REMÍTANSE TESTIMONIOS de esta sentencia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y al Servicio Público de Empleo Estatal, por si los hechos declarados probados y descritos en la fundamentación jurídica de esta resolución fueran constitutivos de infracción laboral.
Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de que es firme en los pronunciamientos relativos a la acción de reclamación de cantidad y no es firme en los pronunciamientos relativos a la acción de despido, por lo que frente a ellos cabe interponer recurso de suplicación que se anunciará ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León por conducto de este Juzgado en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia; el anuncio y la interposición del recurso deberán ajustarse, respectivamente, a lo dispuesto en los arts. 194 y 195 a 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. La personación deberá ajustarse a lo dispuesto en el art. 231 del mismo texto legal. Los depósitos ( 300 euros en el caso del recurso de suplicación) y consignaciones, si procedieran, se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 229 y 230 del mismo texto legal y se realizarán en el número de cuenta y con la referencia que se faciliten en la Secretaría de este Juzgado.
Así lo pronuncio, mando y firmo.