Sentencia SOCIAL Nº 44/2022, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 2, Rec 626/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00044/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIF.JUZGADOS) 51-B-5ª (SALA DE VISTAS .-PLANTA 1ª) 09006

Tfno:947284055

Fax:947284056Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MOC

NIG:09059 44 4 2021 0001931Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000626 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Nicolas, COMISIONES OBRERAS DE CASTILLA Y LEON

ABOGADO/A:CRISTINA CORRALES GARCIA, CRISTINA CORRALES GARCIA

DEMANDADO/S D/ña:DIPUTACION PROVINCIAL DE BURGOS

ABOGADO/A:FELIPE CORDOBA BENITO

PROCURADOR:ALVARO BENJAMIN MOLINER GUTIERREZ

S E N T E N C I A Nº 44/22

En BURGOS, a tres de febrero de dos mil veintidós.

D/Dª. CARLA GARCIA DEL CURA,Juez de refuerzo en el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000626 /2021 a instancia de D/Dª. Nicolas, CCOO DE CASTILLA Y LEON, que comparecen representados por la abogada D. CRISTINA CORRALES GARCIA, contra DIPUTACION PROVINCIAL DE BURGOS, que comparece representada por el abogado D. FELIPE CORDOBA BENITO, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 29 de julio de 2021 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, suplicó se dictase sentencia por la que se declarara la improcedencia de su despido con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, el día señalado, comparecieron las partes; alegaron los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por oportunos y tras practicar los medios de prueba propuestos y admitidos se concedió trámite de conclusiones quedando el pleito visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los plazos y demás requisitos legales

Hechos

PRIMERO.-El demandante DON Nicolas, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BURGOS, desde el 1 de julio de 2018, con la categoría profesional de Capataz Forestal, con un salario mensual de 1258,56 euros mensuales con prorrata de las pagas extraordinarias, en virtud de (Documentos 1,2,3 del ramo de la prueba de la parte actora)

- un contrato de trabajo temporal a tiempo completo, por circunstancias de la producción de fecha 1 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2018 para la ejecución de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental (Decreto 4496 de julio de 2018 de la Presidencia)

- Un contrato de trabajo temporal por obra y servicio determinado de fecha 14 de junio de 2019 a 13 de diciembre de 2019 para la ejecución de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental todos ellos fuera de explotaciones agrarias, dentro de la subvención finalista concedida por la Junta de Castilla y León para la realización de obras y servicios de interés general y social (Resolución de 5 de abril de 2019 y Decreto 4254 de 17 de junio de 2019 de la Presidencia)

- un contrato de trabajo temporal a tiempo completo, por circunstancias de la producción de fecha 14 de julio de 2020 hasta el 13 de enero de 2021 para la ejecución de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental (Decreto 4738 de 24 de julio de 2020 de la Presidencia)

SEGUNDO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo para el sector de actividades forestales de la Comunidad de Castilla y León, cuyo artículo 21 señala que 'El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente de manera orientativa la jornada laboral estimada y su distribución horaria'.

(Expediente administrativo, documento numero 2)

TERCERO.-La DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE BURGOS, viene desarrollando el denominado Plan de Empleo Forestal, en virtud de Resoluciones del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, de 18 de mayo de 2018, de 5 de abril de 2019 y de 24 de abril de 2020, que conceden subvenciones dirigidas a la contratación de desempleados para la realización de servicios ligados a programas específicos de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano-forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental, para lo cual, ha venido contratando diversos trabajadores por temporada, con las categorías de peón y capataz durante distintos periodos de entre cuatro y seis meses, mediante contratos de carácter temporal, bien por obra o servicio determinado bien eventual por circunstancias de la producción.

Por Resolución de 3 de mayo de 2021 de la Presidenta del SPE de Castilla y León se concedió una subvención directa a la Diputación Provincial de Burgos como apoyo a la contratación temporal de desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas específicos de trabajos de adecuación de infraestructuras de empleo público, con la previsión de contratación de 37 personas

CUARTO.-Los trabajadores debían ser desempleados e inscritos, como demandantes de empleo no ocupados, en el servicio Público de Empleo de Castilla y león que hubieran sido contratados al amparo de esta subvención en la convocatoria precedente

QUINTO.-Llegada la fecha 14 de julio de 2021, el actor no ha sido llamado, habiendo sido el último llamamiento el 14 de julio de 2020

SEXTO.-La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

Fundamentos

PRIMERO.-Los documentos aportados por los litigantes, constituyen los elementos de prueba que avalan el anterior relato de hechos probados, a los efectos previstos en el artículo 97.2 LRJS.

La categoría profesional, se acredita la vista de los contratos de trabajo y nóminas unida a los autos.

El salario a efectos de despido, es el de 1258,56 euros según el contrato de trabajo suscrito por las partes

Con relación a la antigüedad la misma ha de quedar fijada en la 1 de julio de 2018, al ser este el primer contrato suscrito entre las partes

Los restantes hechos probados se acreditan en virtud de la documental unida a los autos

SEGUNDO.-En el supuesto de autos, nos encontramos con un trabajador que ha sido contratado por la DIPUTACION PROVINCIAL DE BURGOS en virtud un contrato temporal, en el año 2018 por circunstancias de la producción, en el año 2019 un contrato de obra o servicio determinado, en 2020, nuevamente un contrato temporal por circunstancias de la producción; sin que llegada la fecha de 14 de julio de 2021 haya sido llamado para desempeñar nuevamente las tareas, lo que entiende esta parte, que se trata en primer lugar de una contratación fraudulenta , pues la entidad demandada debería haber acudido a la modalidad de contratación de fijo discontinuo o indefinido discontinuo, al tratarse de una necesidad permanente de la misma; y en consecuencia nos encontramos ante un despido improcedente.

La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda alegando que las contrataciones efectuadas por la Diputación obedecen al apoyo a una competencia que corresponde a la Junta de Castilla y León, en cumplimiento y desarrollo de unos planes de subvenciones directas de apoyo a desempleados. Alega además que la extinción de incendios es una competencia propia de la Junta de Castilla y León y no de la Diputación, ajustándose los contratos efectuados, a los requisitos de las subvenciones, que son para contratación de carácter temporal. Y por lo tanto se trata de una finalización de la subvención que impide efectuar nuevas contrataciones- llamamiento y no de un despido

TERCERO.-En primer lugar cabe señalar que como indica la sentencia del TSJ de Galicia, Sala de lo Social, de 30 de abril de 2019: 'Así las cosas, los requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece regulado en los artículos 15.1 a) del ET (RCL 2015, 1654) y 2 del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) que lo desarrolla y que se denuncia como infringido son los siguientes:

a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa;

b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;

c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto;

d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Asimismo la jurisprudencia ha señalado que todos los requisitos enumerados en el art. 15.1 a) del ET deben concurrir conjuntamente para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho, requisitos que también se exigen cuando se trata de la contratación de personal por parte de las Administraciones Públicas o entidades de derecho público. Así es doctrina unificada y reiterada por esta Sala (SSTJ Galicia 24/06/94 R. 2493/94, 02/04/96 R. 4803, 20/11/96 R. 2308/94, 26/03/98 R. 532/98 (AS 1998, 5055) , 11/11/98 R. 2670/98, 12/03/99 R. 1267/96, 12/11/99 R. 4546/99, 18/02/00 R. 277/00, 04/04/01 R. 1416/01, 21/09/02 R. 1305/99 y 02/10/03 R. 3848/03 (JUR 2004, 48321)) que cuando las Administraciones Públicas actúan como empresarios -en el sentido a que se refiere el art. 1.2 del ET (RCL 2015, 1654)- y celebran contratos temporales, el principio de legalidad establecido por el art. 9.1 CE (RCL 1978, 2836) les lleva a sujetarse la normativa general, coyuntural o sectorial, debiendo someterse -con el mayor rigor posible- a las específicas normas reguladoras del contrato de trabajo ( SSTS 13/10/99 Ar. 7493). Porque en general, las Administraciones Públicas están sometidas al ordenamiento laboral cuando actúen como parte de un contrato de trabajo ( STC 205/1987, de 21/Diciembre (RTC 1987, 205) (RTC 1987, 205), siendo así que 'la mención que, sin mayores precisiones, hace el art. 19 de la Ley para la reforma de la Función Pública al personal laboral, no puede entenderse en el sentido de que las Administraciones públicas queden exentas de someterse a la legislación laboral cuando, actuando como empresarios [ art. 1.2 ET (RCL 2015, 1654)] celebren y queden vinculados con sus trabajadores por medio del contrato de trabajo, que habrá de regirse en su nacimiento y en el desarrollo de la relación laboral que de él dimana ajustadamente a la normativa laboral que le sea aplicable según las circunstancias concurrentes en cada caso. Negar tal sometimiento, iría en contra del claro mandato del art. 9.1 de la Constitución que sujeta, no sólo a los ciudadanos, sino también a los poderes públicos, a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La repercusión del citado art. 19 de la ley para la reforma de la Función Pública en la relación individual de trabajo se limita, por tanto, al estadio preliminar de la misma, referido al procedimiento de selección o reclutamiento del personal laboral por parte de la Administración' ( STS 18/03/91 (RJ 1991, 1875) , con cita de las 07/03/88 Ar. 1864, 18/07/89 ( RJ 1989, 5773) y 11/02/91 Ar. 822 ; reitera la doctrina , la 07/10/92 (RJ 1992, 7621)).

Asimismo con carácter general se ha mantenido que el fraude de Ley - SSTS 04/07/94 Ar. 6332, 02/11/94 ( RJ 1994, 10336), 17/05/95 Ar. 4445, 18/05/95 Ar. 5355 y 10/10/95 (RJ 1995, 7678) - es algo más que la simple omisión de determinadas formalidades en la constitución de la relación jurídica y requiere una clara voluntad de eludir un mandato imperativo, por lo que los defectos en la contratación no conllevan la aplicación del art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27) (LEG 1889, 27) sino tan solo en el supuesto de que de que resulten demostrativos de aquella voluntad de obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico (a modo de ejemplo, la STS de 04/04/90 (RJ 1990, 3104)); y la alegación de que existió fraude por parte de la Administración en este particular está sometida a la carga de la prueba que compete a quien la aduce, conforme al art. 217 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).

En todo caso las posibles irregularidades que afecten a la referida contratación de personal al servicio de las Administraciones Públicas no necesariamente determinan la atribución con carácter indefinido de un contrato de trabajo, no bastando con que concurra una simple inobservancia de alguna de las formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a las prórrogas, sino que es preciso que se incurra en un defecto esencial que lleve a hacer subsistir la relación laboral más allá del tiempo pactado'.

Por lo que se refiere a la contratación de personal para las campañas de prevención de incendios, debemos tener en cuenta la reiterada jurisprudencia del TS respecto a la modalidad contractual de obra o servicio determinado, en supuestos como en el de autos, en los que el objeto son las campañas de prevención de incendios forestales, recogida en la STS de 26-5-2015 (Rec. 123/2014) en la que se afirma que:

'La cuestión planteada ya ha sido resuelta por esta Sala, en múltiples sentencias en las que se ha estimado que el contrato adecuado para supuestos, como el que nos ocupa es el indefinido por tiempo discontinuo que se regula en el art. 15- 8 del E.T., por cuanto se trata de atender necesidades de la empresa que, aunque no son permanentes, la exigencia de prestar ese servicio se reitera de forma cíclica o intermitente, durante periodos de tiempo variables en función de las condiciones meteorológicas. Como dijimos en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012 (Rcud. 2153/2011 (RJ 2012, 6093)) esta doctrina general 'sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios forestales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas a partir de la STS/IV 14-marzo2003 (rco 78/2002 (RJ 2003, 4502)), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'La naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control'. 'En igual sentido y en materia de prevención y extinción de incendios forestales pueden citarse nuestras sentencias de 22-2-2012 (RJ 2012, 3904) (R. 2537/2011), 12-3-2012 (RJ 2012, 5108) (R. 2152/2011) y 22-9- 2011 (RJ 2011, 7284) (R. 12/2011), entre otras.'

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Asturias (Oviedo) de 10-11-2020, indicando lo siguiente: 'La sentencia dictada por esta sala el 17 de abril de 2018 (JUR 2018, 150978) (R. 104/18) que asumió el pronunciamiento previo de otra dictada el 6 de febrero del mismo año (R. 3.038/2017) dio respuesta a ese argumento e incluyó jurisprudencia que modifica, tras examinarla, la que resulta de las sentencias invocadas por la recurrente, tal y como recoge la sentencia de instancia.

Esta sentencia resuelve, en relación con el contenido del artículo 16 del convenio colectivo, lo siguiente: 'se hace eco aquí la norma paccionada de la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre el incontrovertido carácter de trabajo fijo discontinuo de los puestos de trabajo de los servicios de prevención contra incendios. En sentencias de 22 de septiembre de 2011 (Rec. 12/2011), 29 de septiembre de 2011 (Rec. 3.135/2010 ), 12 de marzo de 2012 (Rec. 2.152/2011) y 24 de Abril del 2012 (Rec. 2.260/2011 ), entre otras, entiende dicho Tribunal, modificando el criterio precedente de dicha Sala con relación a este concreto extremo, que la modalidad contractual correcta es la fija discontinua, incluso cuando las empleadoras son Administraciones públicas para cubrir las necesidades de trabajo originadas para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, y que se extiende a las empresas públicas constituidas específicamente por dichas Administraciones para gestionar las referidas obligaciones objeto de sus competencias, y ello por aplicación del Art. 15.8 del ET, habida cuenta de que en estas situaciones se ha constatado la necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, reiterándose la necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados, ya que la necesidad de prevención y extinción de incendios forestales responde a las necesidades normales y permanentes de las empresas contratantes al reiterarse las campañas de forma anual y cíclicamente en los años sucesivos.

Razona en tal sentido la última de las citadas: 'CUARTO.-

1.- La expuesta doctrina general sobre la distinción entre el contrato de obra o servicio determinado y el de fijo discontinuo, se ha aplicado igualmente y de forma específica a las actividades de extinción y prevención de incendios laborales efectuadas durante la época estival a cargo de las Administraciones Públicas.

2.- Una antigua jurisprudencia de esta Sala había mantenido una doctrina contraria a la ahora ya consolidada. En efecto, la STS/IV 10-junio-1994 (rcud 276/1994) interpretó que tales actividades, análogas a la ahora enjuiciada, consistían 'en la realización de obra o servicio determinado con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa (referida en este caso, como genéricamente indica su propio nombre, a la conservación de la naturaleza), siendo claro, además, que su ejecución no es ilimitada en el tiempo pero sí es de duración en principio incierta. No se desconoce la reiteración con que el hecho del incendio forestal se produce en la época estival de cada año, mas ello no es suficiente para fundamentar la estimación de que se está ante una contratación de carácter fijo, periódico y discontinuo.

Sobre este particular debe resaltarse, en primer lugar, el hecho de la dependencia presupuestaria del organismo demandado, de modo que sólo podrá proporcionar la cobertura necesaria para la vigilancia y extinción de los incendios en función de sus disponibilidades de tal orden, que pueden diferir de un año a otro. En segundo lugar, pueden también variar las planificaciones anuales, con sus concretos y objetivos específicos, en atención a las características de cada temporada. En tercer lugar, precisamente por las razones expuestas, relativas a la planificación anual en función de las disponibilidades presupuestarias y de las características de cada temporada, y, en todo caso, por la propia naturaleza del trabajo a desarrollar, ha de entenderse que es para cada período concreto, y no con carácter permanente, la suficiencia acreditada por los interesados en las pruebas físicas y de otro orden previstas en las respectivas bases de convocatoria'. Este criterio fue seguido por las posteriores SSTS/IV 3-noviembre1994 (rcud 807/1994) EDJ 1994/8672 y 10- abril-1995 (rcud 1223/1994) EDJ 1995/1835.

3.- No obstante la anterior doctrina, fue modificada a partir, fundamentalmente, de la STS/IV 14-marzo-2003 (rco 78/2002), en recurso de casación ordinaria siendo la empleadora la Generalitat de Catalunya, argumentándose que 'la naturaleza de las funciones a desempeñar por los peones a los que se contrata para la detección, localización y comunicación de columnas de humo o incendios forestales en época estival no puede calificarse como algo que razonablemente pueda proveerse de manera puntual. La ubicación geográfica y condiciones climáticas hacen que el riesgo de incendio se incorpore lamentablemente al núcleo de supuestos que da origen a actividades necesarias y permanentes, pues no de otra forma se concibe la detección y reconocimiento de posibles focos, de manera estable, sin perjuicio de que dependiendo en cada ejercicio de la magnitud del evento dañoso o de las peculiaridades que presenta cada estación como la que deriva de una más acentuada sequía, se acuda a otras formas temporales de contratación para refuerzo de quienes de manera permanente asumen las tareas de control'.

4.- Esta es la conclusión que se ha venido sustentando por esta Sala en supuestos análogos al ahora analizado, relativos también a otros trabajadores dependientes de otras Comunidades Autónomas, a partir, entre otras, de las SSTS/IV 19-enero-2010 (rcud 1526/2009), 3-febrero-2010 (rcud 1710/2009), 3- marzo2010 (rcud 1527/2009), 11-marzo-2010 (rcud 4084/2008), 25- marzo-2010 (rcud 826/2009), 13-mayo-2010 (rcud 4235/2009), 17mayo-2010 (rcud 3740/2009), 4- noviembre-2010 (rcud 160/2010), 30-noviembre-2010 (rcud 1103/2010), 22-febrero-2011 (rcud 2498/2010).

Por ello, no desconociéndose el distinto criterio seguido en las sentencias dictadas en relación con la empresa TRAGSA, en las STS 5.3.2007 (RCUD. 298/2006), 6.3.2007 (rcud.409/2006), 2.4.2007 ( 444/2006) y 3.4.2007 ( 290/2006 y 293/2006), relativas a la extinción de incendios en la Comunidad Valenciana (con doctrina seguida también para Castilla-La Mancha en las SSTS 6.6.2008, rcud. 5117/2008, y 21.11.2007, rcud 4141/2006), se ha de mantener aquí la misma doctrina antes expuesta, puesto que en los supuestos relativos a la citada empresa TRAGSA se deba la particularidad de que existía otra empresa dedicada a la misma actividad y la Comunidad Valenciana había acudido a la contratación con una empresa pública de ámbito estatal, no vinculada, por tanto, de forma directa con aquélla (así se pone expresamente de relieve en las SSTS de 6 de octubre de 2006 y 2 de abril de 2007 ,entre las mencionadas; y así mismo lo matizábamos en la STS de 11 de marzo de 2010 -rcud. 4084/2008 , al resolver la cuestión para la Comunidad de Madrid'.

Es decir, el Tribunal Supremo califica como 'fijos discontinuos' la relación laboral de los trabajadores contratados para las actividades cíclicas o de temporada, como son los contratos celebrados para el servicio de prevención o vigilancia y defensa contra incendios forestales ya que responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa pública demandada, las campañas se vienen reiterando anual y cíclicamente en años sucesivos. Y esta doctrina, que resultó recogida como hemos visto en la norma paccionada, es plenamente aplicable al caso, ya que la lectura del objeto de los distintos contratos temporales suscritos entre la partes, evidencia que estamos ante necesidades de carácter permanente de la empresa sin que pueda predicarse la autonomía y sustantividad pretendida por la parte recurrente'. Esta sala ya valoró, a la luz de la jurisprudencia más reciente que la invocada y que corrige ésta, el artículo 16 en relación con las disposiciones sobre el contrato temporal, entendiendo que la relación laboral era fija discontinua.'

Esta interpretación jurisprudencial asumida por esta sala, es aplicable en el presente caso porque también se trata de una encomienda de gestión para una actividad periódica de la Administración que solicita el servicio que se repite anualmente en fechas próximas durante un largo periodo de tiempo'.

Por otra parte en las SSTS/IV 8-febrero-2007 (rcud 2501/2005) STS (Social) de 8 febrero de 2007, 21-enero-2009 (rcud 1627/2008) STS (Social) de 21 enero de 2009, 14-julio-2009 (rcud 2811/2008) STS (Social) de 14 julio de 2009 y 15- septiembre-2009(rcud 4303/2008) STS (Social) de 15 septiembre de 2009, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, indican que 'en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el art. 52 ET, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas. En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes o programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate'. Razonando asimismo que 'del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian'.

CUARTO.-Centrado el debate en los términos expuesto, debemos tener en cuenta que las contrataciones realizadas por la Diputación Provincial de Burgos desde el año 2018, tal y como resulta del expediente administrativo aportado a las actuaciones, tienen por objeto la ejecución de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental.

Independientemente de que dichas contrataciones estén vinculadas a una subvención directa recibida como apoyo a la contratación temporal de desempleados, lo cierto es que están destinadas a cubrir unas necesidades permanentes y que son competencia de la entidad demandada. De hecho, si examinamos los contratos aportados a las actuaciones, se desprende que las contrataciones se vienen haciendo en distintos municipios, que no siempre son coincidentes, y se llevan a cabo en función de las necesidades concretas y dependiendo de si estos municipios prestan o no por sí mismos, el servicio de prevención de incendios.

Ello es así porque de acuerdo con el artículo 25.2.f) de la 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, 'El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: Policía local, protección civil, prevención y extinción de incendios.'

Así, el artículo 36.1.c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local dispone que 'Son competencias propias de la Diputación o entidad equivalente las que le atribuyan en este concepto las leyes del Estado y de las Comunidades Autónomas en los diferentes sectores de la acción pública y, en todo caso, las siguientes:

La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso, supracomarcal y el fomento o, en su caso, coordinación de la prestación unificada de servicios de los municipios de su respectivo ámbito territorial. En particular, asumirá la prestación de los servicios de tratamiento de residuos en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y de prevención y extinción de incendios en los de menos de 20.000 habitantes, cuando éstos no procedan a su prestación'.

Por tanto, no debemos estar tanto al plan de subvenciones que financia la contratación, sino a los servicios básicos que dichas subvenciones financian, que son competencia de la entidad demandada, pues trata de cubrir las necesidades de trabajo para poder cumplir con sus obligaciones de efectuar determinadas actuaciones que están dentro de sus ordinarias y permanentes competencias, como es la prevención y extinción de incendios.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta en el Fundamento anterior, la entidad demandada lleva, al menos desde el año 2018, efectuando contrataciones de carácter temporal, en unas ocasiones a través de contratos eventuales por circunstancias de la producción y en otras, a través de contratos de duración determinada por obra o servicio, todas ellas con el mismo objeto, cual es la ejecución de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental.

En el caso concreto del actor, ha sido contratado por primera vez en 2018 y sucesivamente en los años 2019 y 2020, durante un periodo similar que abarca entre junio y diciembre-enero, lo que demuestra que nos encontramos ante un servicio que debe ser prestado con carácter permanente por la demandada.

Estas contrataciones se están llevando a cabo con base en las resoluciones del Servicio Público de Empleo de Castilla y León, de 18 de mayo de 2018, de 5 de abril de 2019 y de 24 de abril de 2020, que conceden, respectivamente, subvenciones directas a la Diputación Provincial, como apoyo a la contratación temporal de desempleados, para la realización de obras y servicios de interés general y social ligados a programas específicos de trabajos de prevención de incendios en el interfaz urbano forestal y otros trabajos forestales y de mejora medioambiental o de carácter productivo vinculados a aprovechamientos forestales.

Independientemente de ello, se han venido realizando bajo la modalidad de contratos temporales, si bien se están llevando a cabo en ciclos que se vienen repitiendo anualmente, entre los meses de junio y diciembre o incluso enero, como se desprende del expediente administrativo, con un objeto común como es la prevención y extinción de incendios, siendo este servicio parte de la actividad permanente y habitual que es propia de la Diputación. Estas contrataciones vienen a cubrir necesidades habituales de la entidad demandada y que se reproducen en el tiempo cíclicamente, por lo que no es adecuada la modalidad temporal utilizada por la Diputación, habiendo declarado el Tribunal Supremo el carácter de trabajo fijo discontinuo de los puestos de trabajo de los servicios de prevención contra incendios, apreciándose por tanto, fraude de ley en la contratación.

El que estas contrataciones tengan su base en una subvención que impone la contratación de desempleados con carácter temporal, como ha alegado la demandada en el acto de la vista, no cambia el hecho de que se trata de atender necesidades de la entidad demandada que, aunque no sean permanentes, sí exigen prestar ese servicio de forma cíclica o intermitente, durante periodos de tiempo variables en función de las condiciones meteorológicas. Y de no existir dichas subvenciones, tendría que contratar igualmente trabajadores para el desarrollo de dichas funciones para la prestación del servicio.

Por otra parte, indicar que como ya se ha expuesto anteriormente, el Tribunal Supremo tiene declarado, a propósito de la vinculación de la duración del contrato con la de una subvención, que 'en todo caso, de la existencia de una subvención, no se deriva que la contratación deba ser necesariamente temporal, como lo corrobora la Ley 12/2001, de 9 de julio, que ha introducido un nuevo apartado en el art. 52 ET, que autoriza la extinción del contrato por causas objetivas' indicando que del carácter anual del Plan, no pude deducirse la temporalidad de la obra o servicio que aquel subvenciona, pues se trata de una concreción temporal que afecta exclusivamente a las subvenciones, no a los servicios básicos que las mismas financian.

QUINTO.-Una vez acreditada la existencia de fraude de ley en la contratación, dispone el artículo 15.3 del ET que 'Se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'.

Al respecto debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un supuesto en que la contratación ha tenido lugar por una entidad pública y no una empresa privada. El artículo 103.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 1.3.b) y 7, 55.1, 61.6 y 61.7 del Estatuto Básico del Empleado Público en cuanto que los citados regulan el acceso al empleo público bajo los principios de mérito, capacidad, igualdad y libre concurrencia, que de estimarse la pretensión principal de la demanda, se verían vulnerados, en cuanto que el actor no superó ningún proceso selectivo encaminado a la adquisición de la condición de personal laboral fijo, por lo que la naturaleza de la relación deberá ser la de personal laboral indefinido no fijo discontinuo.

En este sentido, viene indicando el Tribunal Supremo que la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública), a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.

Dicha finalidad debe cumplirse incluso en las entidades públicas, en los supuestos de contratación temporal irregular en sociedades mercantiles estatales, tal y como ha resuelto el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 17 y 18 de junio de 2020, que han unificado doctrina en cuanto a las consecuencias de la apreciación de fraude de ley o abuso de la contratación temporal en las sociedades mercantiles estatales, de modo que los trabajadores de estas empresas afectados, también se consideran indefinidos no fijos y no trabajadores fijos de plantilla, como en algunas resoluciones había llegado a considerar la Sala.

La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto examinado, determina que la relación laboral que une a las partes deba de ser calificada como la de un trabajador indefinido (no fijo) discontinuo, pues el demandante no ha accedido a la entidad demandada mediante ningún procedimiento selectivo que respetara los principios constitucionales de igualdad mérito y capacidad de acceso al empleo público.

SEXTO.- Declarada la condición de indefinido no fijo discontinuo del trabajador , a continuación procede analizar la improcedencia del despido del que ha sido objeto.

La falta de llamamiento del trabajador, fijo discontinuo razona el TS, evidencia claramente la voluntad extintiva empresarial, pues evidentemente tratándose de un trabajador que ha venido prestando sus servicios en la misma temporada, transcurrida esta, sin haber sido oportunamente llamado constituye una acto inequívoco de aquella voluntad extintiva.

Por tanto, nos encontramos ante un despido tácito por falta de llamamiento del trabajador en las fechas habituales de prestación de servicios.

En consecuencia no habiéndose acreditado ninguna causa que justifique la decisión extintiva y siendo por la tanto un despido sin causa el mismo deviene improcedente por aplicación de los expuesto en el presente fundamento

No se acoge la pretensión de la actora relativa a la existencia de un posible despido colectivo, toda vez que en primer lugar se trata de una alegación nueva introducida en el acto del juicio, lo que ya de por si impide su análisis en este momento procesal, pero además, para poder valorar aquella circunstancia se deberían haber aportado elementos probatorios que justificasen el despido colectivo, cuestión que sin embargo no ha resultado acreditada, ni el número d trabajadores afectados, ni los requisitos exigidos por el articulo 51 del ET, lo que conlleva su desestimación

SEPTIMO.-La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre), ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'. Ello significa que por cada mes de prestación de servicios laborales se devengan 2,75 días indemnizatorios (33 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año), con el tope de 720 días.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/07/2018 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 14/07/2021. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125). Por consiguiente, debemos contabilizar 37 meses de prestación de servicios.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 4210,14 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir la parte demandante.

OCTAVO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 97.4 de la LRJS se debe indicar a las partes procesales si la presente sentencia es firme o no, y en su caso los recursos que contra ella proceden, así como las circunstancias de su interposición. En cumplimiento de ello se advierte a las partes que la presente resolución no es firme y que contra ella puede interponerse recurso de suplicación con todos los requisitos que en el fallo se señalan, según se desprende del art. 191 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimo la demanda de despido interpuesta por DON Nicolas frente a EXMA. DIPUTACION PROVINCIAL DE BURGOS

Declaro la improcedencia del despido realizado por la parte demandada en fecha 14 de julio de 2021 como consecuencia de la falta de llamamiento del actor. Condeno a la EXMA DIPUTACION DE BURGOS a que, dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la persona trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 4210,14 euros,

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. De dicha cantidad deberá descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.