Sentencia Social Nº 440/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2014 de 17 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 17 de Marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel y Dª Macarena , representados por la Letrada Dª Noemí Fernández Álvarez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de fecha 28/01/13 dictada en Autos nº 1113/10 sobre DESPIDO promovidos por D. Fidel y Dª Macarena contra D. Millán y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Los demandantes prestaron servicios para la empresa demandada desde el 26/05/2010, ambos con categoría profesional de ayudante de camarero, percibiendo un salario diario de 20,70€ brutos prorrateados.

El centro de trabajo era una cafetería-piscolabis en el municipio de Teror.

Segundo.- En el mes de mayo de 2010 la empresa suscribe con los actores sendos contratos de trabajo de duración determinada a tiempo parcial (18 h. semanales) en la modalidad eventual por circunstancias de la producción, indicándose como objeto de los contratos 'atender acumulacion de tareas que se producen en la empresa por un aumento inesperado de la producción'.

En los referidos contratos se pactó como duración de la relación laboral 'desde __/05/2010 hasta __/09/2010'

Tercero.- Los demandantes fueron dados de baja por la empresa en la S. Social el 25/09/10 con efectos de igual fecha.

Cuarto.- El expresado día 25/09/10 D. Fidel firmó 'documento de liquidación y finiquito' por fin de contrato temporal en el que figuraba que percibía la suma de 55,89€ en concepto de indemnización por fin de contrato y que el trabajador quedaba saldado y finiquitado sin tener nada más que reclamar a la empresa.

En los mismos términos se redactó documento respecto de Dª Macarena en el que consta la misma fecha, si bien se desconoce la persona que firmó el mismo en el lugar correspondiente al trabajador.

Quinto.- El empleador formuló denuncia ante las fuerzas del orden el 08/10/10 manifestando que, pese a que los demandantes habían sido cesados el 25/09/10, se negaban a devolverle las llaves del establecimiento, y que había comprobado que el mismo estaba abierto al público el día de formular la denuncia.

Sexto.- Se intentó conciliación ante el SEMAC con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Desestimar la demanda por despido interpuesta por DÑA Macarena y D. Fidel contra D. Millán y FOGASA, absolviendo al demandado de los pedimentos contra él formulados en aquella.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.- El 16/01/14 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 6 de marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Fidel y Dª Macarena , que prestaban servicios por cuenta del empresario individual Sr. Millán , dedicado a la actividad de hostelería, con categoría profesional de ayudantes de camarero, impugnaron judicialmente la extinción contractual de que fueron objeto con efectos al 9 de octubre de 2010, solicitando su calificación como un despido improcedente, dictándose por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas sentencia desestimatoria de la demanda, basándose para ello en que se había producido una válida extinción contractual por la causa prevista en el Art. 49.1.c ET , toda vez que el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción que unió a las partes se extinguió al expirar el plazo de duración pactado, dejando imprejuzgada la cuestión relativa a si dicha contratación temporal se había concertado en fraude de ley, considerando que dicha alegación resultó extemporánea al haberse formulado después de la contestación a la demanda.

Disconformes con tal pronunciamiento, los demandantes se alzan en suplicación, articulando un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , en solicitud de que se complemente el ordinal quinto, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que denuncia la infracción por inaplicación de los Arts. 15.3 y 1.b , 55 y 56 ET y 6.4 CC en relación con la jurisprudencia que cita al desarrollar el motivo, así como la conculcación por indebida aplicación de los Arts. 84 y 105 LPL .

La empresa demandada no se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) El nuevo inciso con el que se pretende completar el ordinal quinto, en el que se deja constancia de que el empresario demandado presentó una denuncia frente a los actores, dice así: 'En dicha denuncia el empleador manifestó que los actores (y denunciados) eran los dos únicos empleados que tenía'

Desestimamos la revisión por cuanto, los datos que se quieren incorporar al histórico carecen de trascendencia decisoria en la medida en que lo que expresan son simples manifestaciones o declaraciones de parte ante la fuerza pública, pero ello no resulta concluyente de la veracidad de dichas afirmaciones, efectuadas en el contexto de la interposición de una denuncia por la comisión de un presunto ilícito penal.

TERCERO.- Realmente en el único motivo destinado al examen del derecho aplicado se efectúa una doble impugnación que merece un tratamiento diferenciado.

En primer lugar, la recurrente ataca la implícita estimación de la indebida ampliación de la demanda dejando imprejuzgada la cuestión relativa a la concurrencia de fraude de ley en la contratación temporal de los actores, alegando que fue la propia parte demandada la que introdujo en el debate procesal el tema relativo a la temporalidad del vinculo contractual que ligó a las partes, habiendo sido ante la invocación de dicha circunstancia, cuando la parte actora, ahora recurrente, que no disponía de copia de los contratos de trabajo, opuso la no concurrencia de la causa que legalmente autoriza el válido acceso a dicha modalidad de contratación de duración determinada, como argumento de resistencia al motivo de oposición aducido por la empresa en el acto del plenario.

A) Una vez presentada la demanda, en la que la parte que la formula ha de enumerar de forma clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión actuada y todos aquellos que resulten imprescindibles, según la legislación sustantiva, para resolver las cuestiones planteadas ( Art. 80.1 c LPL), la ley procesal laboral proscribe la posibilidad de que en el juicio oral el demandante pueda variar esencialmente los elementos configuradores de la acción ejercitada, introduciendo alteraciones sustanciales en los hechos y los fundamentos que la sustentan o en el contenido de la pretensión deducida, que debieron quedar establecidos en el suplico de la demanda (Art. 80.1.d), disponiendo a tal efecto, en el Art. 85.1, que en el momento de ratificación o ampliación de la demanda no podrá el actor hacer en ella variación sustancial y en el Art. 87.4, referente a la fase de conclusiones, que las mismas se formularán sin alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir indicados en la demanda.

Las normas mencionadas tienen la finalidad de evitar la indefensión de los demandados, cuyos medios de defensa podrían quedar cercenados, quebrantando el principio de igualdad de armas en el proceso, si se permitiese al demandante cambiar radicalmente en el acto del plenario su pretensión, habiendo señalado la Jurisprudencia que se introduce una modificación de tal naturaleza e intensidad cuando la misma afecte de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se fundamenta, aportando un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la demandada una situación de indefensión ( STS 15/11/12 , RJ 2311)

B) A pesar de que en la demanda rectora del proceso ambos demandantes sustentaron su pretensión en que fueron ilícitamente cesados el 8 de octubre de 2010 sin hacer referencia alguna a que hubiera mediado fraude de ley en su contratación, la realización de dicha alegación en el acto del plenario, en modo alguno puede considerarse como una indebida ampliación de la demanda vedada por el Art. 85.1 LPL (que era la norma procesal vigente en la fecha de celebración de la vista oral), toda vez que a través de la misma no se modificaron los hechos y los fundamentos de la pretensión ejercitada alterando la causa de pedir, sino que la parte actora al ratificar la demanda, mantuvo los elementos básicos configuradores de la acción ejercitada en la demanda rectora del proceso, articulando un argumento meramente defensivo de los motivos de oposición aducidos por la empresa demandada en fase de contestación a la demanda, tal y como autoriza el Art. 105.2 LPL , que precisamente al establecer como singularidad propia del procedimiento de despido la inversión del orden de intervención de las partes, lo que persigue es contribuir a que el trabajador pueda ejercer una defensa más adecuada de su posición porque su pretensión no depende tanto de la eficacia de su defensa como del fracaso de las alegaciones y prueba del empleador demandado ( STC 130/98 ; STS 24/09/12, Rec. 2328/11 )

En efecto, los trabajadores en su demanda lo que alegaron fue que, a pesar de haber sido dados de baja en la seguridad social el 25 de septiembre de 2010 habían prestado servicios por cuenta del demandado a jornada completa hasta el siguiente 9 de octubre sin que se les hubiera comunicado formalmente la extinción de la relación laboral, y, en el acto del juicio la empresa demandada opuso a dicha reclamación que la prestación de servicios había sido a tiempo parcial con una jornada de 18 horas semanales en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción que se vio extinguido al finalizar el plazo de duración pactado, siendo pues cuando la empresa pone de manifiesto de manera expresa y por vez primera la causa en que se ha basado para proceder a la extinción del contrato de trabajo de sus empleados, habida cuenta que no existió comunicación extintiva escrita con indicación de causa, cuando la dirección legal de los trabajadores tiene conocimiento de las causas reales que han motivado la medida extintiva y posibilidad real de combatirla eficazmente en el proceso oponiendo hechos que, aún cuando no fueron alegados en la demanda no introducen ninguna variación esencial respecto a los inicialmente invocados, pues los trabajadores en el juicio oral mantuvieron idéntica línea de defensa que en el escrito básico de alegaciones iniciador de la litis, habiéndose limitado en el momento procesal adecuado para ello a intentar contrarrestar la virtualidad de la oposición formulada por la parte adversa, negando la concurrencia de la causa extintiva hecha valer de contrario por ser en su caso sus contratos temporales fraudulentos, sin que dicha alegación fuera sorpresiva ni originara ninguna indefensión a la contraparte, que, tal y como se desprende del visionado del soporte audiovisual de reproducción de la vista oral, ni alegó la excepción que ha sido apreciada por el Juez de Instancia, ni hizo la más mínima referencia a que por tal causa se le hubiera originado cualquier merma de su derecho de defensa, habiéndose apelado por la representación procesal de la empresa en fase de conclusiones a la indefensión originada no por dicho motivo sino porque al haber firmado los trabajadores un finiquito se creó la legítima confianza de que no iban a reclamar judicialmente frente a la decisión extintiva.

En consonancia con lo previamente razonado la impugnación formulada debe merecer favorable acogida.

CUARTO.- Desde la óptica jurídico material o sustantiva la parte recurrente defiende que los contratos temporales suscritos no reúnen los requisitos legalmente exigidos para su validez, ya que en los mismos no solo no se expresan las fechas concretas de inicio y finalización, sino que tampoco se indica con la claridad y precisión exigidas la causa que justifica la temporalidad de su contratación.

A) El elemento decisivo para la validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal es la concurrencia de la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas, pero dado que el legislador ha establecido una presunción a favor de la contratación indefinida ( Arts. 8.2 y 15.3 ET , y 9.1 RD 2720/1998 ), legalmente se exige que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad de cada uno de los tipos de contrato de duración determinada ( apartado 2.a de los artículos 2 , 3 y 4 RD 2720/98 ), y, aunque la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique. ( SSTS 7/06/11, RJ 5326 ; 25/01/11 , RJ 2438)

B) Más singularmente, en relación con los contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción en el ámbito de las empresas privadas, la jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS ha establecido las siguientes reglas:

1.- La exigencia de que se expresen, con claridad y precisión, los elementos que justifican la temporalidad, está vinculada a la propia vigencia del contrato, desde el momento en que el referido artículo 15.1 b) ET establece una duración máxima de estos contratos que puede ser ampliada en convenio colectivo pero que siempre ha de medirse en su momento inicial 'a partir del momento en que se produzcan dichas causas'. Por ello no resulta admisible que en un momento posterior a la firma del contrato, en el que nada se señale al respecto, se concreten tales datos, salvo que esas necesidades que determinaron la causa surgieran en el momento de la contratación inicial, aunque no se especificasen, y así resultase plenamente acreditado. ( STS 13/07/09 , RJ 4688; 26/03/13, Rec. 1415/12 )

2.- La causa que justifica la temporalidad en dicha modalidad contractual radica en la concurrencia de circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa, es decir han de darse en el proceso productivo o en la prestación de servicios un mayor volumen de trabajo o un incremento de la actividad que de forma coyuntural, ocasional o transitoria origine un desajuste entre la plantilla de la empresa y la actividad a desarrollar, permitiendo la Ley acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de actividad superior o más intensa, sin incremento de la plantilla ( SSTS 9/12/13, Rec. 101/13 ; 9/03/10, RJ 4140 ; 13/02/06, Rec. 3503/04 )

3.- En nuestro ordenamiento jurídico este tipo de contratos ha de estar siempre sometido a un tiempo cierto que ha de ser respetado aunque haya desaparecido la circunstancia de hecho que justifica la temporalidad, sin perjuicio de que en este caso la empresa pueda acudir al correspondiente mecanismo extintivo conforme a los artículos 51 o 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , produciéndose por tanto una cierta desconexión entre la causa de la temporalidad y la vigencia del contrato, en la medida en que la causa justifica el recurso a la temporalidad, pero no determina plenamente, la duración del contrato, pues la relación puede extinguirse válidamente al vencimiento del plazo de duración pactado aunque subsista la causa y ésta podría desaparecer y mantenerse el vínculo si no ha expirado el término pactado o el máximo aplicable ( STS 4/02/99, Rec. 2022/98 )

C) En el caso en litigio, tal y como consta en el inalterado hecho probado segundo de la sentencia de instancia, en los contratos eventuales por circunstancias de la producción que suscribieron las partes figuran como fechas de inicio y finalización mayo y septiembre de 2010, consignándose en su clasusulado que constituye su objeto atender acumulación de tareas que se producen en la empresa por un aumento inesperado de producción.

La propia literalidad de la cláusula contractual en la que se delimita el objeto de los indicados contratos temporales, por su propia vaguedad e indefinición no hace referencia a ninguna concreta y singular circunstancia determinante de que en la empresa demandada se haya producido un coyuntural y transitorio incremento de su actividad productiva normal y ordinaria que no pueda ser atendida por su plantilla estructural, por lo que, como acertadamente razona la recurrente, ha de concluirse que los mismos no expresan la causa que justifica el válido acceso a la indicada modalidad contractual de duración determinada, y por ende entra en juego la presunción iuris tantum de indefinición del vínculo laboral, que no fue desvirtuada mediante prueba en contrario.

Adicionalmente a ello, el hecho de que la prestación de servicios se iniciase el 26 de mayo de 2010, cuando, como es el caso, no se recoge en el clausulado contractual el día concreto de inicio de vigencia del contrato ni el fijado para su extinción, y tampoco se efectúa cualquier tipo de mención a un concreto periodo temporal de duración, no constituyen elementos de los que quepa inferir por vía de presunción humana ( Art. 386 LEC ), que la duración pactada fuera de cuatro meses, pues con la irregular fórmula utilizada, lo que realmente se produce es una omisión de uno de los elementos formales esenciales del contrato que genera una absoluta indefinición del día de vencimiento contractual, dejando su fijación al exclusivo arbitrio de una de las partes contratantes, contraviniendo frontalmente lo dispuesto en el Art. 1256 CC .

De manera que, no reuniendo el contrato eventual que vinculó a las partes los requisitos legalmente exigidos para la validez de dicha modalidad de contratación temporal causal, la relación laboral debe considerarse como indefinida, y, como consecuencia de ello, la ruptura unilateral del vínculo contractual impugnada judicialmente, al carecer de causa que la justifique ha de ser calificada como un despido improcedente, por lo que, no habiéndolo entendido así la sentencia de instancia se impone la estimación del motivo y consiguientemente del recurso y la revocación de la sentencia de instancia que ha cometido la infracción jurídica que se le reprocha.

D) En lo que se refiere a los efectos de la calificación del despido como improcedente, dado que la decisión extintiva se produjo con anterioridad al 12 de febrero de 2012, que fue la fecha de entrada en vigor del RD Ley 3/2012 por el que se modificó el Art. 56 ET en lo relativo al importe de la indemnización y al devengo de salarios de tramitación en los casos de declaración judicial de la improcedencia del despido, reduciendo el importe de la primera, y restringiendo el derecho al percibo de los segundos a los supuestos de despido de los representantes de los trabajadores, y de opción por la readmisión, la normativa aplicable ha de ser la que se encontraba vigente en la fecha del despido, atendiendo a las siguientes consideraciones, tal y como hemos resuelto, entre otras, en Sentencias de 24/09/12 (Rec. 962/12 ), 27/09/12 (Rec. 987/12 ), 16/10/12 (Rec. 998/12 ), 22/10/12 (Rec. 1198/12 ), 23/11/12 (Recs. 1300/12 y 1282/12 ), 14/12/12 (Rec. 1178/12 ), ( Rec. 987/12 ), 28/02/13 (Recs. 1726/12 y 1694/12 ), 18/03/13 (Rec. 26/13 ), 17/12/13 (Rec. 935/13 ) y 17/03/14 (Rec. 1134/13 )

1) El despido legalmente se configura como una causa de extinción del contrato de trabajo (Art. 49.1.k) que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación laboral, y por tanto tiene carácter constitutivo ( STS 7/10/09, Rec. 2694/08 ), erigiéndose en una situación jurídica cuyos efectos se consuman en el momento mismo de producirse.

2) Por mor del principio general de irretroactividad de las normas que establecen los Arts. 2.3 CC y 9.3 CE , que, como desde antiguo ha puesto de relieve la Jurisprudencia ( SSTS 17/01/83 , RJ 83 ; 15/07/83 , 3794 ;22/05/84 , RJ 3058), cobra especial significación en el marco de las relaciones laborales, la nueva legislación, que no contiene disposición transitoria alguna por la que se establezca su aplicación retroactiva a las situaciones acaecidas antes de su entrada en vigor, solo entra en juego respecto a los despidos operados tras su vigencia.

3) Tal es la solución que impone la aplicación del principio tempus regit actum en virtud del cual, las normas posteriores se aplican solo a los efectos futuros de las relaciones de servicios creadas bajo el amparo de la legislación precedente, el cual está en la base de la disposición transitoria segunda del Código Civil , y, en el ámbito del derecho del trabajo inspira la previsión contenida en las disposiciones transitorias 7ª ET y 2ª LPL tras la reforma introducida en la ley estatutaria por la Ley 11/94, habiendo sido aplicada dicha regla de derecho intertemporal por la Sala Cuarta del TS en SS de 5/06/06 (RJ 4994 ) y 6/02/97 (RJ 997).

E) En relación a la antigüedad y al salario regulador habrá de estarse a los fijados en la sentencia de instancia de 26/05/10 y 20'7 € día, computando a efectos de cálculo de la indemnización legal de 45 días de salario por año de servicio los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09, Rcud 450 y 2398/08 ).

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 , RJ 1051)

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel y Dª Macarena , representados por la Letrada Dª Noemí Fernández Álvarez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Las Palmas de fecha 28/01/13 dictada en Autos nº 1113/10, revocando la misma, y, estimando la demanda origen del procedimiento, declaramos la improcedencia del despido de los actores, condenando al empresario demandado, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquel, o a abonarles una indemnización de 388'13 € a cada uno de los demandantes, con satisfacción en ambos casos de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido (25/09/10) hasta la notificación de la sentencia al empresario o hasta que los trabajadores hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 20'7 € día para cada uno de ellos, entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de esta Sala en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0068/14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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