Sentencia SOCIAL Nº 440/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 374/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00440/2019

NIG:07040 44 4 2019 0000572

RSU RECURSO SUPLICACION 0000374 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000113 /2019

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE: Zaida

ABOGADO:FRANCISCO NAVARRO LIDON

RECURRIDO:INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 30 de diciembre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 374/2019, formalizado por el letrado D. Francisco Navarro Lidón, en nombre y representación de Dª. Zaida, contra la sentencia n.º 246/2019 de fecha 4 de julio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 5 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda n.º 113/2019, seguidos a instancia de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el letrado D. Jorge González de Matauco Alonso, en materia de Incapacidad Permanente, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos, y deduciéndose de las actuaciones habidas las siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.- La demandante Dña. Zaida, titular del DNI NUM000 afiliada a la Seguridad Social desempeña como profesión habitual la de dependienta prestando servicios por cuenta de El Corte Inglés S.A.

2º.- La demandante desempeña las funciones que constan reflejadas en el profesiograma aportado por la parte actora en acto de juicio y que se dan aquí por reproducidas.

3º.- La demandante permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el 25 de noviembre de 2015 hasta el 22 de mayo de 2017. El accidente de trabajo se produjo tras movilizar una caja voluminosa. La demandante fue diagnosticada de cervicobraquialgia derecha posterior con hernia discal a nivel C5-C6 sin radiculopatía, artrosis acromioclavicular con desgarro parcial del tendón supraespinoso. Se le practicó tratamiento quirúrgico mediante discectomía C5-C6, artrodesis intersomática y artroscopia de hombro derecho y posteriormente tratamiento rehabilitador.

4º.- Mediante resolución con fecha de salida 25 de noviembre de 2016, agotada la duración máxima de 365 días de incapacidad temporal el INSS acordó la prórroga de dicha situación por un periodo máximo de 180 días, acordando en fecha 24 de mayo de 2017 iniciar un expediente de incapacidad permanente.

5º.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 25 de mayo de 2017 en el cual hizo constar como cuadro clínico residual hernia discal C5-C6 central derecha, tendinitis músculo supraespinoso con desgarro parcial; y como limitaciones orgánicas y funcionales A. locomotor: limitación del BA raquis cervical > al 50% por artrodesis intersomática. Arco útil de movilidad hombro derecho tras IQ por artroscopia. En fecha 26 de mayo de 2017 la Entidad Gestora dictó resolución en la que acordó que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente por no alcanzar las dolencias que padece grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

6º.- En fecha 5 de julio de 2017 los servicios médicos de El Corte Inglés S.A., que en su condición de empresa colaboradora con la Seguridad Social asumió a su cargo tanto las prestaciones económicas como la asistencia sanitaria derivadas de la baja médica, emitieron informe clínico laboral con propuesta de calificación de la trabajadora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, haciendo constar como limitaciones orgánicas y/o funcionales mareos, náuseas y cefaleas residuales por contractura crónica musculatura paravertebral cervical + limitación funcional de la columna cervical de flexo extensión y lateralizaciones al 50% con reflejos osteotendinosos miembro superior derecho débiles y fuerza mano derecha 4/5. En el hombro derecho balance articular disminuido con abducción 80%, extensión 100- 110º, rotación interna hasta D10 aproximadamente.

7º.- La demandante se reincorporó a su puesto de trabajo, pasando nuevamente a situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo el 5 de septiembre de 2017 bajo el diagnóstico de trastorno del disco intervertebral, cervicalgia con radiculalgia tras cirugía hernia discal.

8º.- La demandante en fecha 6 de julio de 2018 presentó ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicitud interesando ser declarada afecta de incapacidad permanente.

9º.- Iniciado expediente administrativo, en fecha 6 de septiembre de 2018 el EVI emitió dictamen propuesta haciendo constar como cuadro clínico residual artrodesis cervical, síndrome subarcromial derecho con bursitis y como limitaciones orgánicas y funcionales las que siguen: portadora de prótesis intersomática C5-C6 con limitación últimos grados de flexoextensión cervical sin déficit sensitivo motor. Hombro derecho intervenido hace ocho meses, movilidad pasiva completa, activa hasta 10º abducción y flexión con pruebas de resistencia normales.

10º.- En fecha 7 de septiembre de 2018 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en la que acordó que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente por no alcanzar las dolencias que padece grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución formuló la demandante reclamación previa al considerar que estaba afecta de una incapacidad permanente, que fue desestimada habiéndose agotado la vía administrativa.

11º.- Con fecha de salida 6 de septiembre de 2018 el INSS acordó emitir alta médica en relación con el proceso de incapacidad temporal iniciado el 5 de septiembre de 2017 por agotamiento del plazo máximo de 365 días.

12º.- El servicio de prevención de la empresa emitió informe en fecha 15 de octubre de 2018 en el cual declaró a la demandante apta con restricciones. El informe refleja limitaciones crónicas para elevación de brazos por encima de los hombros y manipulación de cargas superiores a 5 kg.

13º.- La demandante, que bahía prestando servicios en el departamento de juguetería, fue destinada al departamento textil en el cual presta servicios actualmente.

14º.- La demandante presenta cervicobraquialgia con hernia discal C5-C6 intervenida quirúrgicamente mediante discectomía e implantación de artrodesis intersomática a nivel C5-C6. La actora presenta también rectificación de la lordosis cervical, protusiones discales a nivel C4-C5 y C6-C7, tendinitis con desgarro parcial del tendón supraespinoso derecho y cambios degenerativos a nivel de la articulación acromioclavicular del hombro derecho, intervenido quirúrgicamente mediante artroscopia con bursectomía amplia, desbridamiento del supraespinoso y regularización y sección del ligamento acromio-coracoideo.

La demandante presenta limitaciones para manipular cargas de peso superior a 5 kg y para la elevación de los brazos por encima del nivel del hombro, así como a la movilidad cervical en los últimos grados de flexo-extensión.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

QUE DESESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por Dña. Zaida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la Entidad Gestora demandada de los pedimentos formulados en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación de Doña Zaida, y que no fue impugnado.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.La representación procesal de Doña Zaida formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda en, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS.

En primer lugar, analizaremos el fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS, relativo a la modificación del hecho probado cuarto.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento;

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La parte recurrente pretende la modificación del hecho probado sexto, proponiendo el texto a adicionar con el siguiente tenor literal : 'Mediante escrito de fecha 5 de septiembre de 2017 los servicios médicos de El Corte Inglés S.A. solicitan al INSS la emisión de una nueva baja a partir del 5 de septiembre de 2017, ya que la trabajadora tras su incorporación a su puesto de trabajo el 14/06/2017, con unas restricciones para evitar manipulación de cargas superiores a 5kg y evitar todo tipo de movimientos forzados de extensión y torsión de la columna cervical, así como los movimientos por encima de los hombros, presenta un empeoramiento notable de su dolencia cervical a pesar de la cirugía que se le realizó. Además, se solicita el frenar el expediente de LPNI por si fuera necesario valorar de nuevo una Incapacidad Permanente.'Ampara tal solicitud en la solicitud en documento número nueve aportado por la parte recurrente, considerando que en base al mismo queda constancia de las imitaciones que padece la trabajadora.

Los hechos declarados probados en la sentencia recurrida sólo podrán ser modificados si de los concretos documentos citados que obre en los autos se patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social. Y ello por cuanto la competencia para efectuar la valoración de los medios de prueba practicados en acto de juicio corresponde al Juzgador de instancia.

En el presente caso, no podemos determinar que ello sea así como se manifiesta, pues en relación al documento en que ampara también la modificación del hecho probado no se acredite error u omisión alguna ni lo manifestado de modo manifiesto, si acudir a interpretaciones en relación al citado documento.

En consecuencia, se inadmite la modificación de hechos probados interesadas.

En segundo lugar se pretende la adición de un nuevo hecho probado séptimo con el siguiente tenor literal , ' Con fecha 8 de julio de 2018 los servicios médicos de El Corte Inglés S.A. emiten INFORME-PROPUESTA CLÍNICO-LABORAL con propuesta de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL, haciendo constar como limitaciones orgánicas y/o funcionales las mismas que recogía el informe propuesta clínico-laboral de fecha 5 de julio de 2017'Basa tal solicitud en referido informes documentos número 7 a 10 aportado por la parte recurrente, para acreditar la propuesta de los servicios médicos de la empresa.

Respecto de la modificación adición propuesta, reiterar, en relación a los distintos informes médicos que se señalan debe destacarse que, como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2011 (rco. 89/2009), entre otras, los documentos con los que se pretende justificar la revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 )'.

En tal sentido, los informes médicos no son documentos hábiles para obtener la revisión de hechos probados salvo en lo relativo al hecho mismo de la emisión del informe, a la fecha de su emisión y a la identidad de la persona que lo emite. En relación a la situación patológica sobre la que se informa no existe ningún precepto legal que reconozca a este tipo de informes valor probatorio que no pueda quedar enervado por el conjunto de la prueba practicada, valoración que, como hemos visto, corresponde al juez de instancia y no a la parte demandante, ni siquiera a esta sala, que sólo puede revisar los hechos probados a la vista de pruebas periciales y documentales de las características que hemos señalado

Por ello se desestima la solicitud de modificación adición de hecho probado.

SEGUNDO. La parte recurrente, en segundo lugar, articula motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS, para denunciar infracción de normas sustantivas o jurisprudencia. En concreto se esgrime la infracción de 193 y 194 LGSS.

Se sostiene por el recurrente que de las pruebas propuestas y practicadas en el acto del juicio se acredita la existencia de las limitaciones y secuelas que padece, concluyendo que las afirmaciones contenidas en el mismo justifican el reconocimiento de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual dado que entiende que concurre la gravedad y la disminución y o anulación de la capacidad laboral.

El recurso articula un único motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS en relación con el artículo 194 del mismo texto legal para denunciar infracción de normas sustantivas y jurisprudencia. En concreto se esgrime la aplicación indebida del art. 136 y 137 LGSS, actuales artículos 194 y ss de la LGSS. Añade en su alegación que no se ha determinado la concreta repercusión que el menoscabo funcional tiene sobre el trabajo. Considera la parte recurrente que la pérdida de capacidad de la demandante no supone una limitación funcional que determine la incapacidad permanente otorgada.

Es pertinente, como por esta sala se viene incidiendo que a la hora de valorar la capacidad laboral de una persona el juzgador de instancia puede apreciar con mayores garantías de acierto el auténtico estado de salud en que se halla y la eventual repercusión invalidante de sus dolencias merced a un contacto directo y personal con el material probatorio que el tribunal 'ad quem', por el contrario, no tiene, por lo que las dudas que siempre existen en este tipo de procedimientos deben resolverse a favor del mantenimiento de la sentencia recurrida, salvo cuando la misma aparezca con claridad como desacertada, notoriamente equivocada o carente de todo fundamento. Y tal no es el caso que ahora se somete a la consideración de esta Sala.

En el presente caso el motivo estaba abocado al fracaso porque se fundamenta en una valoración directa de la prueba practicada en la instancia y como es sabido esta sala debe resolver los motivos de censura jurídica a la vista de cuanto se recoge en los hechos probados y dentro de los fundamentos de derecho con valor fáctico. Las pruebas periciales, lo mismo que las documentales, pueden servir para la revisión de hechos probados a la par lo establecido en el artículo 193 b) LRJS pero no son hábiles para fundamentar los motivos de censura jurídica.

Por lo demás, es al órgano jurisdiccional y no al médico forense u otros peritos, a quien corresponde resolver las cuestiones jurídicas planteadas y en concreto, la correcta calificación de una trabajadora en situación de incapacidad permanente, no teniendo por qué atenerse a las conclusiones contenidas en ninguno de los informes periciales.

El juzgador a quo en base a los hechos declarados probados, en concreto el hecho probado decimo catorce, patologías de la demandante y limitaciones que presente la misma, puesto en relación con el fundamento de derecho de tercero, que se pone en relación con su profesión habitual, llega la conclusión de que no concurre la limitación expuesta y merecedora de la incapacidad parcial. Acorde la valoración e integración de las pruebas practicadas, se comparte la conclusión alcanzada, no compartiendo los extremos del recurrente, pudiendo en este caso a la vista de los hechos probados y valoración realizada por el juez a quo que racionalmente concurre la capacidad funcional de desarrollar su función no siendo por ello merecedora de la conclusión interesada por el recurrente.

En consecuencia, en fin, de los hechos probados contenidos en la sentencia, donde se recogen las patologías y el carácter de las mismas limitaciones que presenta la demandante, no podemos calificar de desacertada la decisión adoptada por el juez de instancia, compartiendo por acertado el análisis y razonamiento efectuado por la juzgadora a quo en la resolución recurrida.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Zaida contra la sentencia nº 246/19 dictada por el juzgado de lo social nº 5 de Palma de Mallorca el 4 de julio de 2019, en los autos seguidos con el nº 113/19, y en su consecuencia confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0374-19a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0374-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.