Sentencia SOCIAL Nº 440/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3437/2008 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3437/8-B Sent. Núm. 440/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS SRES:

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 5 de febrero de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 440/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por María Angeles, María Cristina, Belen, Brigida, Africa, Aida, Almudena, Amelia y Ángela contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla, autos nº 358/15, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por María Angeles, María Cristina, Belen, Brigida, Africa, Aida, Almudena, Amelia y Ángela contra SERVINFORM, S.A, QUALYTEL TELESERVICES S.A., HISPACONTROL, S.L, Y FOGASA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17 de octubre de 2016 por el Juzgado de referencia, aclarada por auto de 20 de septiembre de 2018, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' I.- Dña. María Angeles, mayor de edad y con DNI NUM000, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 32,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Dña. Ángela, mayor de edad y con DNI NUM001, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 32,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Dña. Almudena, mayor de edad y con DNI NUM002, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 29,03 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Dña. María Cristina, mayor de edad y con DNI NUM003, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 32,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Dña. Belen, mayor de edad y con DNI NUM004, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 32,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Dña. Brigida, mayor de edad y con DNI NUM005, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 32,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Dña. Africa, mayor de edad y con DNI NUM006, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 32,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Dña. Amelia, mayor de edad y con DNI NUM007, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 33,95 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

Dña. Aida, mayor de edad y con DNI NUM008, viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa SERVINFORM, S.A., desde el 16/07/11, con categoría profesional de teleoperador especialista percibiendo un salario diario de 32,10 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de Contac Center.

II.-Dña. María Angeles, en fecha 16/11/10, suscribió un contrato de trabajo temporal en la modalidad eventual por circunstancias de la producción con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., teniendo por objeto atender acumulación de tareas por incremento del tráfico de llamadas motivado por la incorporación de la atención de cita previa por envíos de SMS durante los meses de noviembre diciembre de 2010 del servicio atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) contratado por la sociedad para el desarrollo de la sociedad de la información (SADESI)- plataforma de Sevilla en el servicio de SADESI, que se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011.

Dña. Belen, suscribió un contrato de trabajo temporal en la modalidad eventual por circunstancias de la producción con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., en fecha 16/11/10 teniendo por objeto atender acumulación de tareas por incremento del tráfico de llamadas motivado por la incorporación de la atención de cita previa por envíos de SMS durante los meses de noviembre diciembre de 2010 del servicio atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) contratado por la sociedad para el desarrollo de la sociedad de la información (SADESI)-plataforma de Sevilla en el servicio de SADESI, que se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011.

Dña. María Cristina, suscribió un contrato de trabajo temporal en la modalidad eventual por circunstancias de la producción con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., el 3 de diciembre de 2010, teniendo por objeto atender a la acumulación de tareas por incremento del tráfico de llamadas motivado por la incorporación de la atención de cita previa por envíos de SMS durante los meses de noviembre diciembre de 2010 del servicio atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) contratado por la sociedad para el desarrollo de la sociedad de la información (SADESI)-plataforma de Sevilla en el servicio de SADESI, que se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011.

Dña. Ángela, suscribió un contrato de trabajo temporal en la modalidad eventual por circunstancias de la producción con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., en fecha 2 de diciembre de 2010 teniendo por objeto atender acumulación de tareas por incremento del tráfico de llamadas motivado por la incorporación de la atención de cita previa por envíos de SMS durante los meses de noviembre diciembre de 2010 del servicio atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) contratado por la sociedad para el desarrollo de la sociedad de la información (SADESI)-plataforma de Sevilla en el servicio de SADESI, que se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011.

Dña. Almudena, suscribió un contrato de trabajo temporal en la modalidad eventual por circunstancias de la producción con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., un fecha 1 de diciembre de 2010 teniendo por objeto atender acumulación de tareas por incremento del tráfico de llamadas motivado por la incorporación de la atención de cita previa por envíos de SMS durante los meses de noviembre diciembre de 2010 del servicio atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) contratado por la sociedad para el desarrollo de la sociedad de la información (SADESI)-plataforma de Sevilla en el servicio de SADESI, que se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011.

Dña. Africa, suscribió un contrato de trabajo temporal en la modalidad eventual por circunstancias de la producción con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., en 16 de noviembre de 2010 teniendo por objeto atender acumulación de tareas por incremento del tráfico de llamadas motivado por la incorporación de la atención de cita previa por envíos de SMS durante los meses de noviembre diciembre de 2010 del servicio atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) contratado por la sociedad para el desarrollo de la sociedad de la información (SADESI)-plataforma de Sevilla en el servicio de SADESI, que se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011.

Dña. Brigida, suscribió un contrato de trabajo temporal en la modalidad de obra o servicio determinado con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., en fecha 3 de diciembre de 2010, teniendo por objeto servicio de atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) contratado por LA SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (SADESI), que se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011.

Dña. Aida, suscribió un contrato de trabajo temporal en la modalidad eventual por circunstancias de la producción con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., en fecha 2 de diciembre de 2010 teniendo por objeto atender acumulación de tareas por incremento del tráfico de llamadas motivado por la incorporación de la atención de cita previa por envíos de SMS durante los meses de noviembre diciembre de 2010 del servicio atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO (SAE) contratado por LA SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (SADESI)-plataforma de Sevilla en el servicio de SADESI, que se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011.

Dña. Amelia, suscribió con la empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., un contrato de trabajo para obra o servicio determinado teniendo por objeto servicio en el centro de atención al cliente de amina 470-plataforma de Sevilla' suscrito y 7 de junio de 2004 y se extendió hasta el 15 de noviembre de 2011, contrato que se convirtió en indefinido el 23 de diciembre de 2005.

Se dan por reproducidos los contratos de trabajo unidos a los folios y 664 a 961 de los autos.

III.-La empresa QUALYTEL TELESERVICES, S.A., suscribió en fecha 27 de julio de 2007 con LA SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (SADESI), el contrato para la prestación del servicio adjudicado por el SAE a LA SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (SADESI) consistente en el 'servicio de atención telefónica para el SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO',comenzando la prestación de servicios 31 de diciembre de 2007 y que se fue prorrogando en el año 2008, año 2009, año 2010, finalizando la adjudicación del servicio el 15 de noviembre de 2011.

Se dan por reproducidos los documentos unidos a los folios 577 a 660 de los autos, incluidos los pliegos de prescripciones técnicas de Administrativas unidos en los indicados documentos.

IV.-la empresa NOVASOFT INGENIERÍA, S.L., adjudicataria de un 30% de los servicios de Contac Center para diversas unidades de atención no presencial de la Junta de Andalucía, en el expediente NUM009.

Todas las demandantes suscribieron con la empresa NOVASOFT INGENIERÍA, S.L., un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, en fecha 16/11/11 que tenía por objeto abrir ' Servicio de atención telefónica al ciudadano para el SAE'.

V.-La CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, mediante escrito de fecha 6 de junio de 2012, comunicó a la empresa SERVINFORM, S.A., que ante la inminente resolución del contrato que unía a la empresa NOVASOFT INGENIERÍA, S.L., y a LA SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (SADESI) por el que se adjudicó a la primera el 30% de los servicios de Contac Center para diversas unidades de atención no presencial de la junta de Andalucía (44/2011) , que pusiera en su conocimiento si presta su conformidad previa a la adjudicación de servicio que hasta la fecha prestaba la empresa NOVASOFT INGENIERÍA, S.L. (folios 281 a 283).

A la indicada comunicación se acompañó una relación de trabajadores que prestaban sus servicios para servicio referido, en el que se encontraban las demandantes, en el que se fijaba como antigüedad la fecha del 16/11/11 (folio 284), así como el pliego de prescripciones técnicas y cláusulas administrativas relativas al expediente NUM009 (folios 285 a 302 de los autos).

Para la prestación de servicio, la empresa SERVINFORM, S.A., adquirió material (se dan por reproducidas las facturas unidas a los folios 303 a 304), al tiempo que arrendó un local (se da por reproducido folios 205 a 313 vuelto de los autos).

VI.-Por parte de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA CONVENIO CREACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO se solicitó el servicio para la contratación por LA SOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN (SADESI) de servicio de Contac Center para diversas unidades de atención presencia de la Junta de Andalucía, expediente NUM010.

Cuyo pliego de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas se aguantaron unidos a los folios 314 a 362 que se dan por reproducidos al objeto de integrar los hechos probados.

En los pliegos referidos, (folio 329) se hacía constar que no era posible conocer a priori el volumen de la demanda real de solicitudes de los servicios a los que tenía que hacer frente el proveedor, por lo que sólo había un compromiso de consumo aproximadamente del 25% del importe de la adjudicación.

En el anexo XII unido al pliego de prescripciones técnicas se hacía constar que el adjudicatario del lote uno debía asumir la plataforma de apoyo que se encontraba sita en la localidad de DIRECCION001 (folio 362).

Por la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO se adjudicó a la empresa SERVINFORM, S.A., el lote 1, que comprendía el servicio de atención a la ciudadanía consejería, innovación, ciencia y Empleo, el centro de atención a usuarios de la comunidad educativa, consejería y educación, el servicio integral de atención al ciudadano de la consejería de medio ambiente, el teléfono de la mujer desde andaluz de la mujer, el servicio de citas previas oficina de servicio andaluz de Empleo (57% de la actividad), al tiempo que también quedaba incluido apertura de centros DIRECCION001, previendo un tráfico de 210.000 llamadas mensuales para cita previa de ITV y 125.000 llamadas mensuales para cita previa para oficina del SAE, resultando que el lote 2 le fue adjudicado a la empresa Caymasa, (folios 369 a 372 de los autos) ya que le correspondió el 23% del servicio de las citas previas oficina del servicio andaluz de empleo, e servicio de citas previas para la expresión técnica de vehículos de verificaciones industriales de Andalucía S.A.

VII.-Mediante escrito de fecha 19 de enero de 2015, la empresa SERVINFORM, S.A., dimensionó el servicio teniendo en cuenta porcentaje adjudicado, llegando a la conclusión de que debe amortizarse la totalidad de las plazas de la plataforma de DIRECCION001, en atención al porcentaje de actividad adjudicados (folios 373 a 375).

La empresa SERVINFORM, S.A., y la empresa Caymasa, se cruzaron burofax con el fin de poner en conocimiento a la otra empresa el personal que prestaba actividad en los servicios correspondientes al expediente NUM011 (se da por reproducida la documentación unida los folios 376 387 de los autos.

VIII.-En fecha 16/01/15, la consejería de economía, innovación, ciencia y Empleo suscribió con la empresa SERVINFORM, S.A., un contrato administrativo para la prestación de los servicios que le fueron adjudicados en el expediente NUM011, cuya duración se establecía en cinco años (se da por reproducido el contrato administrativo unido a los folios 389 a 396 de los autos.

Para la prestación de servicio, la empresa SERVINFORM, S.A., adquirió material (se dan por reproducidas las facturas unidas a los folios 400 a 402 de los autos).

En fecha 1 de marzo de 2015, la empresa SERVINFORM, S.A., suscribió un contrato para la prestación de servicio de limpieza con una tercera empresa para la plataforma de DIRECCION001. (Se da por reproducido el contrato unido a los folios 403 y 403 vuelto de los autos).

La empresa SERVINFORM, S.A., dio de alta a un total de 26 trabajadores con fecha de efectos 1 de marzo de 2015, para la prestación del servicio en la plataforma de DIRECCION001 (Se da por reproducido los documentos unidos a los folios con 406 y 407 de los autos), resultando que tales trabajadores prestaban sus servicios con anterioridad para la empresa Caymasa, en la plataforma de DIRECCION001 (se dan por reproducidas las comunicaciones de extinción unidas a los folios 505 a 517 de los autos).

IX.-Mediante correo de fecha 28 de 2015, la Junta de inicial Andalucía, comunicó a la empresa SERVINFORM, S.A., que servicio de cita previa del SAE había tenido un descenso a la baja de las previsiones iniciales por lo que se volvía a remitir una nueva previsión resultando que en el primer trimestre del año 2015 había disminuido un 19,3% respecto del primer trimestre del año 2014 y que una vez simuladas la carga real que había habido los dos primeros meses en el expediente se realiza un nuevo reparto de cita previa del SAE de tal forma que la empresa SERVINFORM, S.A., pasaba desempeñar el 60% y el 40 por ciento pasaba desempeñarlo ADDENDIA.

Se da por reproducido el correo electrónico unido al folio 410 de los autos.

Con anterioridad, en fecha 4 de diciembre de 2013, la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO, comunicó a la empresa Caymasa, en el expediente que le había adjudicado con el número 46/2013 y de acuerdo con el seguimiento realizado del servicio se constataba que en el servicio adjudicado a la empresa de cita previa del SAE, desde enero de 2013 octubre de 2013 se había producido un descenso porcentual de la demanda de un 28% , que la media de descenso anual del 2013 con respecto al año 2002 era del 11 con 86% al cierre de octubre de 2013, que la caída de la demanda se venía acentuando con fuerza en los últimos meses, y que en el mes de noviembre se espera una nueva reducción de la demanda concluyendo que no se trataba de un asunto coyuntural sino que se preveía continuo en el tiempo (folios 408 y 409).

X.-Mediante escritos de fecha 19 de febrero de 2015, la empresa SERVINFORM, S.A., comunicó a cada una de las demandantes su despido, por causas objetivas, de naturaleza productiva y organizativa, con efectos para el día 28 de febrero de 2015 en todos los casos, indicando que tras la adjudicación del servicio en el expediente NUM011 en el que se imponía a la empresa la obligación de asumir la plataforma de DIRECCION001, se produce un desajuste entre la mano de obra y la carga de trabajo quedando sin contenido puesto de trabajo de las demandantes, sin que existiera vacante donde reubicar a las demandantes, abonando a Dña. María Angeles la cantidad de 2.225,54 euros de los que 2.067,49 euros, se correspondían con indemnización por despido, a Dña. Brigida, la cantidad de 2.250,90 euros de los que 2.092,07 euros se correspondía con la indemnización por despido, a Dña. María Cristina la cantidad de 2.245,03 euros, de los que 2.086,28 euros se correspondía con la indemnización por despido, a Dña. Aida, la cantidad de 2.214,92 euros, de los que 2.058,54 euros se correspondía con indemnización por despido, a Dña. Belen, la cantidad de 2.201,43 euros, de los que 2.045,98 euros se correspondía con la indemnización por despido, Dña. Ángela, la cantidad de 2.250,92 euros, de los que 2.092,07 euros se correspondía con la indemnización por despido, Dña. Amelia, la cantidad de 2.689,30 euros, de los que 2.499,40 euros se correspondía con la indemnización por despido, a Dña. Africa la cantidad de 2.243,16 euros, de los que 2.084,86 euros, se correspondía con la indemnización por despido, a Dña. Almudena la cantidad de 2.235,42 euros, de los que 2.077,57 euros, se correspondía con la indemnización por despido.

Se dan por reproducidas las cartas de despido finiquitos y cheques unidos a los folios 222 a 275 de los autos.

En la fecha del despido, Dña. Aida y Dña. Amelia, tenían reducida su jornada de trabajo por cuidado de hijo menor de edad.

Se da por reproducida la documentación unida los folios 276 a 280 de los autos.

XI.-Las demandantes, en el año anterior al despido no ostentaban la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

XII.- En fecha 13/03/15 se presentó papeleta de conciliación celebrándose el acto el 27/03/15 sin efecto respecto de la empresa NOVASOFT INGENIERÍA, S.L., y sin avenencia respecto de las empresas comparecidas. Se da por reproducida la papeleta de conciliación unida al folio 11 de los autos.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la demandada SERVINFORM, S.A.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-La sentencia impugnada, datada el 17 de octubre de 2016 y aclarada por auto de fecha 20 de septiembre de 2018, estimando en parte la demanda formulada por las nueve teleoperadoras que ahora son parte recurrente, declaró procedente la decisión adoptada por la empresa Servinform, S.A. de extinguir la relación laboral que les unía con efectos de 28 de febrero de 2015, al considerar acreditadas la causas objetivas de carácter organizativo y productivo invocadas en su apoyo, referidas a la finalización del contrato administrativo suscrito por el Servicio Andaluz de Empleo para la atención de llamadas de cita previa que la empleadora venía prestando mediante plataforma ubicada en la localidad de DIRECCION000 a la que las accionantes estaban adscritas.

Sin perjuicio de lo anterior, la resolución judicial condena a la empresa a abonar a ocho de ellas la diferencia apreciada entre la indemnización puesta a su disposición en el momento de comunicarles el cese y la que estima ajustada a derecho, en cuantías variables que oscilan entre los 33,43 y los 94,02 euros.

II.-En lo que atañe a las cuestiones planteadas en esta fase del proceso, el órgano de primer grado descarta la existencia de un error inexcusable en el cálculo de las compensaciones monetarias, al entender correcta la antigüedad de 16 de noviembre de 2011 tomada en consideración por la demandada.

Por otra parte, razona que no procede declarar la nulidad de los despidos de las dos trabajadoras que disfrutaban de reducción de jornada para el cuidado de hijo menor al no acreditarse que su cese obedeciese a esa situación y haber quedado probadas las causas esgrimidas por la empresa para fundamentar el despido.

SEGUNDO.- I.-La pretensión deducida por el Letrado de las actoras en el motivo que encabeza el recurso, formulado al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia por adolecer, en su opinión, del vicio de incongruencia omisiva, con infracción del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haberse pronunciado sobre la petición de nulidad de los despidos de las dos demandantes con reducción de jornada, y que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a su dictado para que el juzgador emita otra nueva en la que subsane el defecto apuntado.

II.-El motivo no merece favorable acogida, dado que, frente a lo que sostiene la parte recurrente, el órgano de primer grado dedica el antepenúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de su sentencia a dar respuesta a la alegación efectuada por esas dos trabajadoras, en los términos anteriormente expuestos, y nada impedía a las Sras. Amelia y Aida impugnar ese pronunciamiento en trámite de recurso, por la vía de la revisión del derecho aplicado, lo que no han hecho, limitándose a instar en el tercer motivo del recurso, articulado por el cauce del art. 193 b) de la Ley Reguladora, que el ordinal segundo de la premisa fáctica se complete con la indicación de que en el momento del despido su jornada semanal por guarda legal era de 30 y 25 horas, respectivamente, lo que resulta innecesario por redundante en la medida en que en el párrafo penúltimo del hecho probado décimo de su sentencia el juzgador da noticia de esa situación.

A lo anterior hay que añadir que la pretensión anulatoria choca con el obstáculo formal que representan los propios actos de la parte recurrente, que no lleva el reproche a sus últimas consecuencias, pues en el suplico del recurso no solicita la anulación de la sentencia la reposición de las actuaciones, limitándose a interesar la revocación de la resolución judicial y la íntegra estimación de la demanda, lo que por imperativo de la obligada congruencia y de la prohibición que establece el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial impediría a la Sala emitir un pronunciamiento que no ha sido postulado en el lugar apropiado.

TERCERO.- I.-A la pretensión de que se revoque la decisión de instancia van dirigidos los dos restantes motivos del recurso -segundo y cuarto-, residenciados en las letras b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

El encaminado a la revisión de la relación de probanzas incide en el ordinal que lo encabeza y tiene por objeto que se sustituya el salario de las Sras. Almudena y Amelia por el alternativo que se propone. Por su parte, el orientado a la censura jurídica sustantiva denuncia la infracción del art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 122.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción; en su desarrollo, después de mostrar su conformidad con la antigüedad fijada en la sentencia, el Letrado recurrente arguye que con independencia de la suerte que corra la modificación afectante a las dos trabajadoras reseñadas, la diferencia en el importe de la cuantía de la indemnización puesta a disposición de todas ellas, aun no siendo elevada, obedece a que la empresa no lo calculó sobre el salario bruto sino sobre el neto lo que implica que el error tenga carácter inexcusable y que, por ende, el despido daba ser calificado de improcedente.

II.-Dando respuesta en primer lugar al motivo de naturaleza fáctica es de ver que en el apartado cuya revisión se insta consta que el salario diario de las Sras. Almudena y Amelia era de 29,03 y 33,95 euros, respectivamente, y que la parte recurrente fundamenta su petición de que se eleve a 32,10 y 37,06 euros, también respectivamente, en las nóminas del mes de enero de 2015, incorporadas a los folios 800 y 936, en los que figura un salario de 963,05 euros y 888,74 euros, si bien en cuanto a la Sra. Almudena sostiene que hay que computar el correspondiente a 40 horas semanales en lugar de las 30 por las que era retribuida al encontrarse sujeta a reducción de jornada por guarda legal.

La propuesta modificativa no puede prosperar. En lo que respecta a la Sra. Almudena, porque el resultado de multiplicar el salario mensual alegado por 12 mensualidades, ya que las pagas extraordinarias se abonaban prorrateadas, y dividirlo por 365 días, como previene la doctrina jurisprudencial que recoge y aplica la sentencia de 25 de noviembre de 2019 (Rec. 102/18), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, arroja un resultado de 31,66 euros diarios, ligeramente inferior al que la sentencia declara probado. Y en lo que respecta la Sra. Amelia, porque lo que figura en la nómina de enero de 2015 es que ese mes trabajó 39 horas, esto es, a jornada completa (art. 22 del convenio colectivo estatal de Contac Center vigente a la sazón publicado en el BOE de 27 de julio de 2012), lo que explica que percibiese los mismos importes en concepto de salario base y parte proporcional de las pagas extraordinarias que la Sra. Almudena, respondiendo la diferencia a que ella no devengó suma alguna en concepto de gratificación voluntaria. Es de notar que en el mes de febrero de 2015 la Sra. Amelia también trabajó a jornada completa (folio 937). A tenor de lo expuesto el salario que habría que reconocerle en razón de la propia nómina que la parte recurrente invoca sería de 29,21 euros diarios (888,74 x 12 meses : 365 días), inferior al que la sentencia declara probado.

III.-Entrando a conocer del motivo de revisión del derecho aplicado ha de resaltarse ante todo que aun cuando el Letrado recurrente despliega su razonamiento en relación a sus nueve defendidas en realidad sólo incide en ocho, puesto que la indemnización abonada por la empresa a la Sra. Amelia, partiendo del salario acreditado, e incluso del que propugna en este trámite, fue superior a la que le correspondería en Derecho como estableció la resolución de instancia en términos que no han sido cuestionados en el recurso, al margen de la rectificación fáctica ya rechazada.

Sentado lo anterior, son varias las razones que nos llevan a desestimar la censura que formula la parte actora.

A) De un lado, porque como aduce la empresa recurrida introduce de manera extemporánea una cuestión que no fue planteada en el proceso. En el escrito de replica la parte recurrente se opone a esta objeción con el argumento de que en el escrito de demanda ya postuló la improcedencia del despido de las trabajadoras al haberles abonado su empleadora en concepto de indemnización 'una cantidad muy inferior a la que legalmente les corresponde', lo que aun siendo cierto silencia que en el acto de juicio ese alegato no se vinculó al valor neto o bruto del salario regulador, lo que explica que la sentencia no se manifieste al respecto, sino al tiempo de servicios computado por la empresa para calcular la compensación monetaria.

B) Por otra parte, y aún haciendo abstracción de lo anterior, porque las demandantes parten de una premisa que no se ajusta a la realidad. Y es que tal y como sostiene la empresa en el escrito de impugnación del recurso, de haber tomado en consideración los salarios netos - lo que esa parte niega - las diferencias habrían sido muy superiores a las fijadas en la sentencia ninguna de las cuales alcanza la suma de 95 euros. La explicación que ofrece la recurrida es que las diferencias derivan de un mero error de cuenta provocado porque la retribución de las actoras comprende incentivos y gratificaciones voluntarias lo que dada la irrelevancia de las diferencias le llevó a aceptar en el acto de juicio el salario postulado por ellas salvo en el caso de las Sras. Almudena y Amelia, de lo que ahora pretenderse beneficiarse la contraparte para plantear una cuestión nueva.

C) Pero es que, además, se da la circunstancia de que en el escrito de replica la parte recurrente afirma que 'no habremos acertado en la causa que generó el error de la empresa, pero el error existe, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial (...) dicho error es igualmente inexcusable'. Olvida así que el trámite de réplica, tal como aparece configurado en el art. 197.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no permite alterar los fundamentos que sirvieron de base a la pretensión impugnatoria deducida en el recurso, como hace la parte demandante en términos que se apartan manifiestamente de los del escrito de recurso.

D) Por último, y a mayor abundamiento, tampoco podemos compartir la tesis defendida por las recurrentes en su postrer escrito. De conformidad con la doctrina jurisprudencial que recogen las sentencias de 26 de abril, 31 de mayo y 19 de julio de 2018 ( Rec. 4003/15, 2785/16 y 2115/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, 'la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen', si bien existen determinadas pautas generales que deben tenerse en cuenta, a saber: 'a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica'. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable ' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia; e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'.

El análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos a la luz de los precedentes criterios jurisprudenciales nos lleva a descartar, en todo caso, la calificación como inexcusable del error cometido por la demandada al calcular la indemnización de despido que puso a disposición de ocho de las nueve actoras (excluida la Sra. Almudena) en el momento de entregarles la notificación escrita de su despido. En primer lugar, la desviación de las cantidades abonadas respecto de las establecidas en la sentencia impugnada es muy pequeña tanto en términos absolutos, oscilando entre los 33,43 euros y los 94,02 euros como en proporción a la cantidad total que debía satisfacer a cada trabajadora. En segundo lugar, en el caso de siete de ellas - las que figuran en el hecho probado primero con un salario de 32,10 euros, la diferencia responde a que el salario anual no se ha dividido por 365 días, como procede, sino por 360 (963,05 x 12 :360 ) por lo que la empresa ni siquiera incurrió en una equivocación censurable. En tercer lugar, en el caso de la restante (Sra. Amelia), la diferencia es de 33,43 euros y responde previsiblemente a la misma causa.

IV.-En definitiva, al tildar el error cometido por la empresa de excusable, el juez 'a quo' no cometió la infracción que se le imputa lo que comporta el rechazo del motivo a estudio.

CUARTO.-Aun cuando el rechazo de la pretensión ejercitada por las trabajadoras priva de objeto útil al motivo de modificación de los hechos probados que formula la empresa al amparo del art. 197 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción a fin de que se sustituya la antigüedad que figura en el hecho probado primero de 16 de julio de 2011 por la de 16 de julio de 2012, la fijación definitiva de la premisa fáctica y la exhaustividad del enjuiciamiento exigida por el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a la Sala a pronunciarse sobre esa petición y a estimarla parcialmente, pues la antigüedad que la sentencia considera acreditada en el fundamento de derecho primero es la de 16 de noviembre de 2011, en base a la cual tanto la empresa como el juzgador calcularon las indemnizaciones, lo que implica que la referencia que figura en el hecho probado primero responde a un error.

QUINTO.-Cuanto se deja argumentado en los fundamentos precedentes determina la desestimación del recurso de las actoras sin que haya lugar a imponerles las costas causadas al gozar del beneficio legal de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª. María Angeles y ocho trabajadoras más contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2016, aclarada por auto de 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Sevilla en los autos nº 358/2015 seguidos a su instancia frente a Servinform, SA, y otros, en materia de Despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.