Sentencia SOCIAL Nº 4400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2748/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43148 - 44 - 4 - 2016 - 8041533
EBO
Recurso de Suplicación: 2748/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 20 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4400/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA y BASF ESPAÑOLA, S.L. frente a la
Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 16 de octubre de 2017 dictada en el procedimiento
Demandas nº 877/2016 y siendo recurrido Romulo , TGSS ( Tarragona ) y INSS ( Tarragona), ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada D. Romulo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y BASF ESPAÑOLA, S.L., debo y declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de 3.606,00.- €, es decir, 86.544,00.- €, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a Activa Mutua 2008 al abono de la prestación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Romulo , nacido el NUM000 .71, con D.N.I. NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el NUM002 , siendo su profesión habitual la de mecánico industrial.



SEGUNDO.- El actor el día 1.6.2015, sufrió un accidente de trabajo mientrasprestaba servicios para la empresa demandada, produciéndose atrapamiento del 4º y 5º dedo de la mano izquierda con una máquina, permaneciendo en situaciónde I.T. desde dicha fecha hasta el 19.5.2016 en que fue dado de alta con informe propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.



TERCERO.- La empresa Basf Española, S.L. tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Activa Mutua 2008, estando al corriente en el abono de cotizaciones.



CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial de Tarragona del INSS, se dictó resolución en fecha 30.8.2016 por la cual se resuelve declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivada de accidente de trabajo, baremos 037 y 110, con derecho a percibir una indemnización de 1.220,00.- € siendo responsable de su abono Activa Mutua 2008.



QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 21.10.2016, confirmándose la resolución inicial.



SEXTO.- Reconocido el actor por el ICAM el 20.7.2016, se dictaminan las siguientes lesiones: 'Amputación de P3 del 3º dedo de la mano izquierda.

Disminución de la movilidad del 4º y 5º dedo izquierdo. Cicatriz palmar quirúrgica'.

SEPTIMO.- El estado residual del actor es el siguiente: 'Amputación de P3 del 3º dedo de la mano izquierda. Disminución de la movilidad del 4º y 5º dedo izquierdo. Neuropatía severa nervios colaterales 4º dedo con sendos neuromas bilaterales. Cicatriz palmar quirúrgica'.

OCTAVO.- La base reguladora de la prestación asciende a 3.606,00.- €, existiendo conformidad de las partes.

NOVENO.- Tras el alta médica se realiza reconocimiento médico que concluye APTO CONDICIONADO A : deberá evitar trabajos en que se produzcan vibraciones transmitidas en la mano izquierda por máquinas o por objetos mantenidos sobre una superficie vibrante; deberá evitar la manipulación manual de cargas, pudiendo de forma esporádica manipular cargas con pesos inferiores s 5 kg; deberá evitar movimientos repetidos del miembro superior izquierdo y trabajos que impliquen el apoyo de la palma de la mano izquierda sobre un plano fijo y rígido, así como los choques transmitidos a la misma por una herramienta; deberá evitar las presas tetradigitales y pentadigitales, las presas palmares y la prensión digitopalmar de la mano izquierda.

DÉCIMO.- Tras el alta médica el actor fue cambiado de puesto de trabajo, concretamente al equipo de preparación de paradas en las que solo realiza tareas administrativas y de informática.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recursos de suplicación BASF ESPAÑOLA, S.L.y ACTIVA MUTUA, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, Romulo a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la empresa y la Mutua condenada el censurado pronunciamiento de instancia que, tras declarar al actor afecto de una incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual' (de mecánico industrial) 'derivada de accidente de trabajo' imputa a esta última la obligación de hacer efectivo el 'abono de la prestación' a tanto alzado fijada en la cantidad de 86.544 euros. Recurso que formalizan bajo un primer motivo de revisión fáctica que aquélla dirige a incorporar (bajo un nuevo ordinal, primero bis) las funciones de su puesto de trabajo perteneciente al Grupo Profesional 4 (según la descripción que del mismo efectúa el Convenio Colectivo de la Industria Quimica; en relación con su nómina -folio 251-) y la descripción obrante a los folios 253 y 254.

La Mútua, por su parte, pretende la revisión del relato fáctico en lo atinente al hecho descriptivo de la patología litigiosa (7º) para el que ofrece un texto alternativo que venga a suprimir de su texto la referencia judicial al concurso de 'neuropatía' de los 'nervios colaterales 4º dedo con sendos neuromas bilaterales'; proponiendo al efecto 'tanto el Informe emitido por el ICAM de fecha 20/07/2016 como el Informe del Dr.

Benigno ' y toda vez que '(...) solo existe un informe del Dr. Evaristo de fecha 18 de septiembre de 2017...posterior a la resolución del INSS que establece ... dicha neuropatía y que en fecha 02/02/2017 le han intervenido de nuevo' sin que conste en autos ni el informe de dicha intervención 'ni la RNM del Neuroma Cubital..'. De existir nueva secuela (concluye) debería iniciarse un nuevo proceso de revisión de grado'.



SEGUNDO.- Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999).

Reitera aquélla -en esta misma línea y con cita de las dictadas el 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio.

La pretensión revisora articulada por los recurrentes no puede desvincularse (en el caso de la empresa) del contenido de las 'funciones' asignadas a la categoría del trabajador por el Convenio Colectivo General de la Industria Química. (BOE de 19 de agosto 2015); ni la propuesta por la Mútua de la consideración (procesal) de lo que debe entenderse por hecho nuevo.

Aun admitiendo que aquél tiene una consideración (normativa) ajena a la que es propia del motivo de revisión (fáctica) articulado de contrario no puede dejarse de poner de manifiesto las 'funciones' que la misma asigna a la categoría del reclamante al resultar precisa su referencia en relación a la propuesta articulada con formal sustento en la 'Descripció del LLoc de Treball' de la empresa.

Como 'criterios generales' atribuye la norma paccionada (en su artículo 22) al Grupo Profesional 4 (detentado por el actor; según resulta de los recibos salariales incorporados a autos) 'Trabajos de ejecución autónoma que exijan, habitualmente, iniciativa y razonamiento por parte de los trabajadores encargados de su ejecución, comportando bajo supervisión, la responsabilidad de las mismas, pudiendo ser ayudados por otro u otros trabajadores....

Entre las diversas funciones asignables a su categoría (llevanza de contabilidad, redacción de correspondencia, cálculo de precios, realización de análisis físicos, químicos o biológicos, tareas de albañilería, carpintería, electricidad, pintura, mecánica, etc., con capacitación al más alto nivel, que permita resolver todos los requerimientos de su especialidad; conducción o conducción con reparto; actividades de control y regulación de procesos industriales), las correspondientes a ' oficios industriales , con capacitación suficiente para realizar todas y cada una de las tareas propias de un oficio industrial y para propugnar su ejecución, con práctica total y completa de su cometido, con ayuda o no de otros puestos de trabajo e indicación de las operaciones a realizar por estos últimos'; así como las 'de producción y/ o mantenimiento que, reuniendo los requisitos del Grupo 3, supongan además la asunción de la ejecución autónoma y/o responsabilidad del proceso pudiendo ser ayudado por uno o varios trabajadores'.

De entre las funciones convencionalmente asignadas la Descripción de su Puesto de Trabajo alude a las atribuidas en la actualidad (como Maintenance Worker) con eficaz sustento en la Descripció del LLoc de Treball (folio 251) que no ha sido formalmente impugnado de contrario mas allá de la (cuestionada) relevancia de una propuesta que la Sala no puede considerar ad limine como presupuesto obstativo de admisibilidad revisora sin perjudicar el derecho de defensa de la parte.

Suerte adversa merece seguir la revisión de la patología descrita en el censurado hecho séptimo sobre la base de la extemporaneidad referente a la 'neuropatía severa' que en el mismo se recoge.

Con cita de los pronunciamientos del Tribunal Supremo que en la misma se mencionan reitera su sentencia de 2 de junio de 2016 (en interpretación de los artículos 72 y 143.4 de la LRJS) que 'el principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia'; mandato que, sin embargo, no puede conducir...a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio iura novit curia y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso'. Y, en este sentido (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento con expresa cita de su sentencia de 7 de diciembre de 2004 -RCUD 4274/2003-) no puede considerarse 'hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos'.

Aplicando al caso esta hermenéutica jurisprudencial habrá que convenir que la introducción de una patología detectada (como la litigiosa) en el curso del procedimiento y asociada al traumatismo ya objetivado en su mano izquierda no puede considerarse como novedosa a los efectos de impedir su introducción en el relato judicial de unos hechos que (partiendo de este inadvertido obstáculo procesal) no puede ser modificados por la vía de este recurso extraordinario sin contradecir la facultad que legalmente se atribuye al Juzgador en la crítica valoración de la prueba y distintos elementos de convicción aportados al proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS.



TERCERO.- A través de su motivo jurídico de censura denuncian los recurrentes la indebida aplicación de los artículos 193 y 194.1 de la LGSS aprobada por RD 8/2015 en relación con el artículo 22 del Convenio General de la Industria Quimica; desarrollando la pertinencia y fundamentación de su motivo ( art. 196.2 LRJS) atendiendo a las 'funciones' que éste asigna al Grupo Profesional del actor (en el caso del formalizado por la empresa) y a la minoración 'funcional' segundaria a una patología que (según la Mútua) 'no puede considerarse tributaria de una Invalidez Permanente Parcial'.

Se remite la sentencia de la Sala de 3 de noviembre de 2017 a una consolidada doctrina jurisprudencial según la cual 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente (DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' (ex SSTS de 12 de febrero de 2.003, 28 de febrero y 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009, 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo y 2 de julio de 2012).



CUARTO.- En aplicación de esta consolidada doctrina la conclusión que se alcanza debe necesariamente diferir de la judicialmente obtenida en favor del reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial pues, aun manteniendo el factum relativo a la patología que presenta la mano izquierda del reclamante (afecta de 'amputación de P3 del 3º' con 'disminución de la movilidad del 4º y 5º dedo' y 'neuropatía severa nervios colaterales 4º dedo con sendos neuromas bilaterales' y 'cicatriz palmar quirúrgica') su constatación se ofrece como necesaria pero en ningún caso suficiente para la declaración invalidante que postula en la medida que la minoración funcional secundaria a la misma podría, en su caso, repercutir (con valorables efectos jurídicos) sobre el laboral desempeño de actividades que requieran de la bimanualidad y destreza o sobrecarga de la extremidad dañada pero de aquellas otras (que dentro del grupo profesional al que pertenece) sean compatibles con su estado; bajo la general prevención que establece el artículo 25 y concordantes de la LPRL.

Es cierto que al tiempo de producirse el evento lesivo el trabajador desempeñaba una actividad manual (como así lo acredita el modo de producirse el accidente -hp 2º-) pero no lo es menos que los requerimientos propios de la misma no es exclusiva ni excluyente de aquellas otras que pudieran encomendársele en el regular ejercicio del poder de dirección y en el ámbito de movilidad funcional que habilita el Convenio aplicable; y que ello es así, lo pone en evidencia el incombatido décimo hecho probado de la sentencia según el cual 'Tras el alta médica el actor fue cambiado de puesto de trabajo, concretamente al equipo de preparación de paradas en las que solo realiza tareas administrativas y de informática'.

No habiéndolo entendido así el Magistrado en su sentencia procede su revocación; debiendo reintegrarse a los recurrentes el depósito constituido y a la Mutua condenada al abono de la prestación la consignación y aseguramiento prestado ( art. 203.1 LRJS) Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por ACTIVA MUTUA y la empresa BASF ESPAÑOLA S.L. frente a la sentencia de 16 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Tarragona en los autos 877/2016, seguidos a instancia de D. Romulo contra las citadas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; debemos revocar y revocamos la citada resolución absolviendo a las recurrentes de la pretensión deducida en su contra.

Reintégrese los depósitos y aseguramiento prestado; firme que se la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.