Sentencia Social Nº 4402/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3310/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8039992

JSP

Recurso de Suplicación: 3310/2016

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 7 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4402/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Maximo frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 30 de julio de 2015 dictada en el procedimiento nº 870/2014 y siendo recurrido Hippopotamus Restauration, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de septiembre de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de julio de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovidas por Don Maximo contra Hipopotamus Restauración, S.L., declarando la procedencia del despido disciplinario del que fue objeto el actor, absolviendo a la demandada de las peticiones deducidas en su contra '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Don Maximo , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada Hipopotamus Restauración, S.L., desde el dia 2 de mayo de 2002 con la última categoria profesional de segundo de cocina.

2º.- Don Maximo , carece de la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

3º.- En fecha 29 de julio de 2014 la empresa demandada procedió al despido de Don Maximo mediante comunicación escrito, alegando maltrato de obra y palabra al jefe de cocina, propinandole un golpe en la cara e insultando al mismo con los términos de imbecil y subnormal. Obra unida a autos la referida carta de despido que damos por reproducida.

4º.- A fecha del despido Don Maximo percibia un salario mensual incluido el prorrateo de pagas extraordinarias de 2.382,28 € equivalentes a un salario diario de €.

5º.- Los trabajadores que prestan servicios en cocina permanecen en el puesto de trabajo mientras quedan clientes en el restaurante . Anuncian su marcha a su jefe de sala.

6º.- El dia 6 de junio de 2014 el actor y otros trabajadores de cocina dejaron el puesto de trabajo al finalizar la jornada si bien aún permanecian algunos clientes en el restaurante. La salida no fue comunicada al jefe de sala determinando la ausencia de trabajadores de cocina que no pudieran ser atendidas algunas demandas de clientes. En ese momento el demandante era el máximo responsable de cocina.

7º.- El dia 7 de julio de 2014 el jefe de cocina pidió explicaciones al actor en relación con los hechos acaecidos en la tarde noche del dia anterior, indicando el demandante que no tenia ninguna obligación de despedirse y que no hacia la pelota a nadie. Al ser recriminado por el chef, indicando que el anuncio de salida no es un acto de despedida, sino de responsabilidad por la posibilidad de quedar pendiente algún servicio el actor, respondio con términos como ' no me toques los huevos', 'imbécil', y 'subnormal', en un momento determinado propinó un golpe en la cara al Jefe de cocina.

8º.- El actor es el máximo responsable de cocina cuando el Jefe de cocina se halla ausente, sustituyendo al mismo en sus funciones.

9º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 31 de julio de 2014, concluyendo el acto celebrado el dia 18 de septiembre de 2014 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el trabajador contra la sentencia que ha desestimado su demanda de despido disciplinario, al declararlo procedente. Conforme a los hechos declarados probados el día 6 de junio de 2014 el actor y otros trabajadores de cocina dejaron el puesto de trabajo al finalizar la jornada si bien aún permanecían algunos clientes en el restaurante. La salida no fue comunicada al Jefe del Sala, determinando la ausencia de trabajadores de cocina por lo que no pudieron ser atendidas algunas demandas de clientes. En este momento el demandante era el máximo responsable de la cocina. El 7 de junio de 2014 el Jefe de cocina pidió explicaciones al actor en relación con los hechos acaecidos en la tarde noche del día anterior, indicando el demandante que no tenía ninguna obligación de despedirse y que no hacia la pelota a nadie. Al ser recriminado por el chef, indicando que el anuncio de salida no es un acto de despedida sino de responsabilidad, por la posibilidad de quedar pendiente algún servicio, el actor respondió con términos como 'no me toques los huevos', 'imbécil' y 'subnormal'; de modo que en un momento determinado propinó un golpe en la cara al Jefe de cocina.

La sentencia entiende que los hechos referidos constituyen una conducta de maltrato de palabra y obra a otro trabajador en el ámbito del centro de trabajo y jornada de trabajo, lo que constituye un incumplimiento grave y culpable sancionable con el despido en los términos previstos por el artículo 56.6 del Convenio Colectivo de Hostelería , en relación al artículo 24.2 b) del Estatuto de los Trabajadores , por lo que ha declarado la procedencia del despido.

SEGUNDO.-Como único motivo del recurso solicita la recurrente la modificación del hecho probado sexto, al amparo del artículo 193 b) LRJS . Pretende que tal hecho se redacten el sentido de que 'no ha quedado acreditado que el 7 de junio de 2014 el trabajador tuviera ningún incidente con el jefe de cocina que pueda constituir un hecho susceptible de constituir causa de despido disciplinario'. En relación con este motivo realiza el recurrente diversas consideraciones sobre la apreciación por el Juez de Instancia de la prueba testifical en base a la que ha declarado probados los hechos.

Ha de recordarse que conforme a constante doctrina y jurisprudencia la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible en base a documentos o pericias que demuestren de forma indudable la equivocación del juzgador. Por otro lado, la declaración fáctica en el proceso de instancia puede realizarse en base a cualquier medio de prueba admisible en Derecho, y particularmente entre ellas las personales, incluyendo las testificales, que han de valorarse por el Juez de Instancia, sin que puedan reinterpretarse en suplicación. Ha de recordarse que como ha indicado esta Sala en su sentencia de 2/2/2001 'el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que los hechos probados han de ser resultado de la valoración de los elementos de convicción, pero tal facultad, que corresponde al juzgador de instancia, está supeditada a que dichos elementos de convicción existan, ya que como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional la facultad de determinar los hechos que se estiman probados supone la existencia de pruebas que puedan acreditarlos, porque de no existir se excluye tal facultad ( STC de 28 de julio de 1981 y 8 de marzo de 1985 )' En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 12 noviembre 1985 y de esta Sala - Sentencias de 21 enero 1994 ( análoga a la de 13 de febrero de 1998 ), de 20 de mayo de 1998 y de 18 septiembre 1991 , entre otras. De este modo cuando existen realmente las pruebas en base a las que el hecho se ha declarado probado, la Sala no puede volver a valorarlos de modo distinto, siempre que la declaración testifical en base a la que el hecho se declara probado exista, y se haya realizado en el sentido declarado probado. Las facultades de la Sala de suplicación son distintas de la del Juez de Instancia, que ha de resolver en base a la apreciación de la totalidad de las pruebas practicadas en el acto de juicio, incluidas obviamente las personales, mientras que las facultades de la Sala se limitan a contrastar los hechos declarados probados con los documentos o pericias que los contradigan de modo evidente. Excepción hecha del supuesto en que la declaración hecha en base a pruebas personales carezca de fundamento alguno en las declaraciones de las partes o testigos.

Como ha señalado la Sala en su sentencia de 18/6/2013 no ha de confundirse la imposibilidad de modificar en el recurso de suplicación la declaración fáctica a través de las pruebas personales, con la imposibilidad de impugnar la valoración de las pruebas personales efectuadas por el Juez en la sentencia. Pues el primer tema cae bajo el apartado b) del art. 193 LRJS sobre modificación de hechos, y el segundo bajo el c) sobre violación de ley, en este caso sobre la ley procesal que establece los criterios de valoración de la prueba. Y aún en algunos supuestos la impugnación de la valoración efectuada puede caer bajo el apartado a) cuando exista una ausencia grave de argumentación que viole el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Conforme esta Sala había declarado en su sentencia de 23/7/2009 , 'ha de notarse que si bien las pruebas personales no son hábiles para efectuar la rectificación fáctica en el recurso de suplicación, sí es posible controlar la ausencia de toda base probatoria en base a ellas en caso de que se haga referencia a las mismas como fundamento de la decisión. La valoración en base a tales pruebas corresponde al juez de instancia, lo que no excluye que pueda controlarse en suplicación si las pruebas existen realmente, de modo que discrecionalmente, y no arbitrariamente, el Juez haya valorado en conjunto las pruebas incluso personales, conforme la ley le atribuye ... El tribunal de suplicación no ha de sustituir su propia valoración de pruebas personales a la efectuada por el Juez, lo que le está vedado, pero sí puede y debe determinar si las pruebas existen y si existen en el sentido alegado por el Juez, prescindiendo de la apreciación que de las mismas haya efectuado'. En definitiva, al Juez de instancia le corresponde en exclusiva la valoración de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, pero ello precisamente exige que la declaración haya dicho lo que el Juez declara que ha dicho, sin perjuicio de que valorando tal declaración la entienda o no como cierta.

Además, no puede negarse que la apreciación absolutamente irrazonada o irrazonable de las pruebas realizadas por el Juez afecta también a las pruebas personales y por ello éstas no son inmunes a la crítica en la fase del recurso de suplicación por violación de las normas procesales correspondientes, incluso cuando no puede sostenerse que violen la tutela judicial por falta de razonamiento. Pero ello ocurre solamente en circunstancias excepcionales. El derecho a la tutela judicial efectiva implica, como ha declarado constantemente el Tribunal Constitucional la obligación del Juez de argumentar la decisión que adopta, y en lo que ahora interesa, esta argumentación afecta especialmente al proceso de decantamiento por el Juez entre las distintas pruebas practicadas en el acto de juicio, decidiendo de entre ellas los hechos que finalmente entiende que han quedado probados como los que reflejan del modo más adecuado posible la verdadera realidad acontecida. Este proceso de decisión de entre las diferentes versiones de los hechos que las partes sostienen no es fruto de la arbitraria decisión del Juez, aunque si es fruto de su libre apreciación, lo que implica su sumisión a las normas sobre valoración de las pruebas contenidas en las normas procesales, -'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, (y) las circunstancias que en ellos concurran'( art, 376 LEC ), sin que sea posible la tacha de testigos ( art. 92.2 LRJS )- y a una argumentación razonada y suficiente sobre el proceso que ha llevado a la decisión entre las alternativas existentes. Ha de excluirse pues la idea de que el razonamiento afecta solo a la interpretación de las normas legales aplicables y que el Juez es soberano -absoluto- en la declaración fáctica, ya que ésta ha de razonarse en la misma forma que la interpretación del derecho.

Naturalmente esta posibilidad de impugnar el razonamiento de la sentencia en cuanto totalmente insuficiente e irrazonable, ha de distinguirse del intento de realizar una nueva valoración de la prueba conforme a los intereses de la parte, sustituyendo con la perspectiva partidista la imparcial del Juez. En el recurso de suplicación solo es admisible la denuncia cuando exista una decisión voluntarista, arbitraria o absolutista, que denoten un completo apartamiento de la apreciación razonada y razonable de la prueba.Y este apartamiento existe en las circunstancias excepcionales de que se afirme la existencia de una declaración inexistente o en un sentido diferente del declarado, o cuando aun aceptando una declaración en el sentido en que ha sido realizada, resulte absolutamente inverosímil atendido al conjunto de circunstancias y pruebas existentes de modo que resulte un atentado claro a la crítica mínimamente racional de la declaración. En suma, la existencia de una declaración, aun inverosímil o absurda, no justifica el tenerla por cierta, en la medida en que estos caracteres de una declaración van en contra de su sana crítica impuesta por el art. 376 LEC .Pero fuera de estos supuestos excepcionales no es posible sustituir la valoración de la realidad o falsedad de una afirmación realizada en el sentido realizado, por otra valoración del Tribunal que afirme lo contrario. Obviamente la sustitución de la facultad del Juez de apreciar libremente la prueba por la versión interesada de la parte, que pretenda que el Juez debía de haberse decantado por la opción que le era favorable, no muestran falta de razonamiento y por tanto sustitución de la facultad de juzgar por una voluntad arbitraria, sino que denotan la reiteración de una versión partidista que no puede acogerse.

De este modo la falta de prueba documental o médica de la agresión no impide en modo alguno la declaración de su realidad por el Juez de Instancia, en base a las pruebas testificales practicadas, tal como efectivamente ha hecho. Por otra parte el escrito de recurso no formaliza motivo alguno de infracción de ley, limitándose a impugnar la valoración que el Juez ha realizado de la declaración testifical, de la que entiende que no resulta el hecho probado, especialmente porque no se ha tenido en cuenta la practicada a su instancia de un trabajador que la sentencia no menciona, al hacerlo únicamente de otros dos trabajadores que declara expresamente que presenciaron los hechos. La declaración hecha en base a los trabajadores que presenciaron los hechos no puede ser alterada, al haber sido apreciada su declaración por el Juez de Instancia, que presidió el acto de juicio. Finalmente ha de señalarse que el transcurso de un período de tiempo inferior a los 60 días del plazo de prescripción no impide a la empresa sancionar por los hechos no prescritos y acreditados en el acto de juicio, ni tampoco es obviamente obstáculo al despido el hecho de que la empresa hubiera despedido con anterioridad a otro trabajador, por causas de desobediencia y resistencia al cumplimiento de órdenes recibidas, así como a desconsideración, en los términos del doc 3 de la parte actora.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Maximo frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 30 de julio de 2015 dictada en el procedimiento nº 870/2014 promovido por el recurrente contra HIPOPOTAMUS RESTAURACIÓN, S.L., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.