Sentencia Social Nº 4405/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4189/2005 de 12 de Junio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 12 de junio de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4405/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 29 de noviembre de 2004 dictada en el procedimiento nº 313/2004 y siendo recurridos Juan Carlos , Persiplast,S.A., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 04.05.04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda promovida por MUTUA ASEPEYO frente a Juan Carlos , PERSIPLAST, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Que Juan Carlos con DNI nº NUM000 , nacido el 27-12-1980, de profesión habitual ayudante en empresas de plásticos padeció un accidente de trabajo el 10-2-2003 y fue declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por resolución administrativa de 21-11-2003, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 20.914,56 euros y de cuyo pago es responsable Asepeyo con las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Segundo.- Que contra la anterior resolución administrativa la Mutua actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 4-3-2004.

Tercero.- Que las dolencias y limitaciones que padece Juan Carlos a consecuencia del accidente de trabajo son: Artrodesis de las articulaciones interfalángicas de la mano derecha. No realiza el cierre de la mano derecha.- valoración documental y periciales médicas practicadas.

Cuarto.- Que para el caso de prosperar la demanda y el modo de cálculo propuesto por la parte actora no se discute la base reguladora mensual propuesta que ascendería a: 859,43 euros. No se discute que el trabajador percibía una retribución mensual.

Quinto.- Que la actividad de la empresa demanda Persiplast SA es la de fabricación de perfiles rígidos plastificados en PVC, ABS, PE, PS, PMMA,.., extursionados que abarcan a la inmensa mayoría de sectores industriales. Los distintos productos que se fabrican son: Barras, tubos, fundas, cantoneras, carriles, guías, canaletas, regletas, empleados en iluminación, persianas, instalaciones eléctricas recubrimientos, etc.- valoración pericial técnica practicada-.

Sexto.- Que resulta no controvertido que la empresa cotiza por el epígrafe 94.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las partes este fue impugnado por la demandada Juan Carlos , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante Mutua Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 151 se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, que desestimó sus pretensiones consistentes en: 1) que se reduzca el grado de incapacidad permanente parcial, que para su profesión habitual de ayudante en empresas de plásticos, le ha sido reconocido al trabajador Sr. Juan Carlos , por las secuelas del accidente de trabajo que sufrió el día 10 de febrero de 2.003, al de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con los anexos del Baremo, nº 59D, 61D, 67D, 65D y 67D, con la cantidad a tanto alzado de 2.488 euros; 2) que en todo caso se condene a la empresa codemandada Persiplast, S.A., como responsable directo al pago del 57,14% de la cantidad resultante, por infracotización, por haber cotizado por la contingencia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales por el epígrafe 94 en lugar de por el 9; y 3)Que se calcule la base reguladora de la incapacidad permanente parcial de acuerdo con la doctrina judicial consolidada al respecto a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2.004 . El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandado que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la Mutua recurrente se solicita que se declare la nulidad de la sentencia recurrida con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, alegando al respecto la infracción a lo establecido en el artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 217 y 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la empresa codemandada reconoció en el acto del juicio haber incurrido en infracotización sin que ello haya sido recogido en la sentencia. El presente motivo de recurso no puede prosperar en modo alguno ya que la sentencia recurrida recoge en el hecho probado sexto "Que resulta no controvertido que la empresa cotiza por el epígrafe 94", que es lo discutido en autos, y en el fundamento de derecho séptimo analiza la existencia de responsabilidad por parte de la empresa demandada en base a la diferencia de cotización por cotizar por distinto epígrafe por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al reglamentariamente correspondiente, responsabilidad que se rechaza por los argumentos que en el mismo se contienen, de manera que la parte recurrente puede no estar de acuerdo con las conclusiones a las que se llega, pero no denunciar que la sentencia incumpla ninguna garantía de procedimiento que le haya producido indefensión, máxime cuando posteriormente, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el fondo de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita la adición de un nuevo hecho declarado probado, bajo el ordinal séptimo, del siguiente tenor literal: "El trabajo del lesionado consiste en supervisar el buen funcionamiento de las extensoras que estén en marcha, controlar la alimentación de la materia prima o granza (seis de las siete extensoras son totalmente automáticas), supervisar el producto fabricado y empaquetar el producto a la salida de la máquina una vez extrusionado (se realiza confeccionando paquetes de veinte perfiles por paquete). Una vez por semana, en rotación con los demás compañeros, se efectúa limpieza manual de las extensoras". Fundamenta su pretensión en el contenido del dictamen pericial emitido en el acto del juicio por el perito Sr. Donato , dando lugar a las preguntas y contestaciones que figuran en el acta del juicio (folio 47), que puede ser valorado libremente por el magistrado de instancia en base a las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y de lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que señala que "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica", existiendo en autos otro informe emitido por el Gabinet médic de valoració laboral y, fundamentalmente, copia del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante a los folios 167 a 171 de autos, de los que se deduce que el trabajador desempeñaba en el momento del accidente "trabajos en cadena", que es de contenido más manual que el reflejado en el informe pericial alegado por la recurrente, ya que el accidente se produjo por contacto entre la máquina y la mano del trabajador cuando este se disponía a cortar perfiles de plástico, de modo que dadas las circunstancias anteriormente expuestas procede desestimar este concreto motivo de recurso, quedando como probado que la profesión habitual del trabajador Sr. Juan Carlos es la de "ayudante en empresa de plástico".

CUARTO.- Como siguiente motivo de recurso formulado al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida lo establecido en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que da el concepto legal de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, que es aquella que sin impedir la realización de todas o de las fundamentales tareas de la misma, ocasiona al trabajador una disminución en su rendimiento para el trabajo de, al menos, el 33%, alegando al respecto que el trabajador señor Juan Carlos , únicamente se halla afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables según baremo.

Al objeto de resolver el presente recurso de aplicación se ha de partir de las dolencias que el trabajador demandado padece, según han sido reseñadas en el hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, consistentes en: "Artrodesis de las articulaciones interfalángicas de la mano derecha. No realiza el cierre de la mano derecha", lesiones que el dictamen del CRAM de fecha 10 de octubre de 2.003, obrante al folio 143 de autos, estima que existe presunción de incapacidad permanente, por tener algunas dificultades para algunas de las tareas de su profesión habitual, que en la resolución del INSS se establece que es la de "ayudante en empresa de plásticos", de marcado carácter manual, lo que se demuestra por las circunstancias que concurrieron en la causación del accidente de trabajo sufrido el día 10 de febrero de 2.003, de manera que precisando el trabajador el uso normal de su mano derecha para efectuar correctamente su trabajo habitual, puede establecerse que su capacidad laboral se ha visto reducida en al menos el 33 por 100 que establece el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , que no ha sido aplicado indebidamente, superando el marco de las lesiones permanentes no invalidantes del artículo 150 de la propia LGSS que tienen una menor repercusión funcional, por lo que procede la confirmación en este punto la confirmación de la sentencia recurrida, que ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el caso de autos.

QUINTO.- Como siguiente motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 126.2 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando al respecto que la empresa codemandada debe ser condenada como responsable directo del pago del 42,83% de la prestación controvertida al haber cotizado por el trabajador por el epígrafe 94 de la vigente tarifa de primas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto 2930/1979, de 29 de diciembre , referido a fabricación artesanal de plástico que tiene un porcentaje del 1,80%, al ser el riesgo menor, en lugar del epígrafe 95 (fabricación de objetos de materiales plásticos) que tiene un porcentaje del 3,15%, que se corresponde con las industrias de transformación de plásticos actividad que realiza Persiplast, S.A.

El presente motivo de recurso ha de ser estimado ya que en el documento de asociación firmado por la empresa y la mutua se establece que el epígrafe aplicable a los trabajadores manuales es el 95, dada la actividad de extrusión y perfiles en PVC, actividad declarada probada en el hecho quinto de la sentencia recurrida, al que corresponde un porcentaje del 3,15% (1,98 por ILT + 1,17 por IMS), teniendo en cuenta que precisamente el trabajador Juan Carlos se accidentó llevando a cabo trabajos de extrusión, por lo que no existe duda de que por parte de la empresa se ha dado un incumplimiento grave y continuado de sus obligaciones en materia de cotización a la Seguridad Social, que no ha de ser equiparado a un simple descubierto ocasional o que pueda quedar amparado por una duda razonable sobre el epígrafe aplicable dada su actividad o bien a un error jurídico excusable por lo que, con independencia de las consecuencias que el mismo tenga en materia de cotización (posible imposible de sanción administrativa y de levantamiento de acta de liquidación de las cuotas de Seguridad Social no prescritas, lo que no corresponde a la Mutua sino a la Administración), tiene repercusión en materia de aseguramiento con la consecuencia de la declaración de responsabilidad de la empresa en la proporción de la cuota no liquidada, sin que esta respuesta judicial, que no hace responsable a la empresa del total pago de la prestación sino que disminuye la responsabilidad establecida en el artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollado reglamentariamente por los artículos 94 a 96 de la Ley de Seguridad Social de 1.966, en forma proporcional tal como tiene establecida la más reciente doctrina jurisprudencial, por todas, la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2.004 , RCUD nº 5291/2003, constituya una sanción redundante que pudiera hacer aplicable el principio constitucional "non bis in idem", al tratarse de dos planos distintos de responsabilidad. Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar este motivo de recurso alegado por la Mutua en los términos que se dirán la parte dispositiva de esta resolución.

SEXTO.- Como último motivo de recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la mutua recurrente se denuncia que la sentencia recurrida ha infringido lo establecido en los artículos 9 y 13.2 del decreto 1646/1972, de 23 de junio , en cuanto a cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, así como la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto, su sentencia de 29 abril de 2004 , ya que teniendo el trabajador Sr. Juan Carlos una retribución mensual, la prestación de incapacidad permanente parcial es el resultado de multiplicar por 24 la base de cotización del mes anterior al inicio de la incapacidad temporal para la contingencia de accidente de trabajo.

Dado que el trabajador demandado Sr. Juan Carlos percibía realmente una retribución mensual, tal como se declara en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial alegada por la Mutua en que se establece que para estos trabajadores cada mes tiene 30 días, por lo que siempre la base reguladora mensual se divide por 30 con independencia de los días que efectivamente tenga el mes, y no existen dudas sobre la indemnización de la Incapacidad Permanente Parcial, que consiste siempre en 24 mensualidades de la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT, cuestión distinta de lo que pasa con los trabajadores de retribución diaria, que no es el caso aquí contemplado, en que su salario mensual varía según el número de días que tiene cada mes, por lo que para que la indemnización a percibir no dependa del número de días del mes anterior a que ha tenido lugar el hecho causante, y sea siempre igual la forma de cálculo, la formula correcta sería la resuelta por el INSS consistente en multiplicar por 365 días del año la base reguladora diaria de la IT, el resultado dividirlo por 12 para obtener la mensualidad tipo de referencia, y el resultado así obtenido multiplicarlo por 24.

Por todo lo anteriormente expuesto, dado que la base de cotización del mes de enero de 2.003 del trabajador demandado Sr. Juan Carlos fue de 859,43 euros, la prestación de incapacidad permanente parcial ha de ser de 24 veces dicha cantidad, es decir de 20.626,32 euros, por lo que procede estimar también este motivo de recurso formulado por la Mutua.

Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua en el modo que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Barcelona en fecha 29 de noviembre de 2.004 , recaída en los autos 313/04, seguidos en virtud de demanda formulada por la Mutua recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el trabajador Don Juan Carlos , y contra la empresa PERSIPLAST, S.A., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando que la cantidad por la que procede indemnizar al trabajador demandado Sr. Juan Carlos por estar afecto de la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual reconocida por la Entidad Gestora en vía administrativa es de 20.626,32 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua recurrente en un 57,17% y la empresa demandada en un 42,83%, sin perjuicio de su total anticipo por parte de la Mutua, y de la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora para el caso de insolvencia de la Mutua.

La estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución se le devuelva el depósito de 150,25 euros efectuado para poder recurrir, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.