Sentencia SOCIAL Nº 4405/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2692/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8043817
mm
Recurso de Suplicación: 2692/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 20 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4405/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS)
frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada en
el procedimiento nº 861/2016 y siendo recurrida Milagrosa , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR
GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Milagrosa , frente al INSS y en consecuencia DECLARO a la referida demandante en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora de 1.167,17 €, más mejoras y revalorizaciones, y ello con efectos desde el día siguiente a aquel de la baja de la actora en el trabajo, con posibilidad de revisión el 15/09/2018, condenando al INSS al pago de la referida prestación.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, DOÑA Milagrosa , nacida el NUM000 /1961, se encuentra afiliada a la Seguridad Social adscrita al Régimen General con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de auxiliar administrativa (expediente administrativo).



SEGUNDO.- Por resolución de 10/12/2008, el INSS declaró a la demandante en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para la profesión habitual de auxiliar administrativa, sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Colitis ulcerosa. Colectomía subtotal urgente. Protectomía total más ileostomía protectora. Dehiscencia de la herida. Laparatomía. Pendiente de intervención el 19 de noviembre' (expediente administrativo).



TERCERO.- Iniciado por el INSS el 13/10/2010 expediente de revisión grado de incapacidad a instancia de la demandante, en fecha 30/12/2010 dictó resolución declarando que la actora no se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado alguno, dejando de percibir la pensión que venía recibiendo partir del día siguiente al de esta resolución (expediente administrativo; folio 72).

El dictamen del ICAM en el que se basa dicha resolución determina que la actora presenta: 'Colitis ulcerosa. Colectomía subtotal urgente. Protectomía total más ileostomía protectora. Dehiscencia de la herida.

Laparatomía. Fístula ano-vaginal intervenida con buen resultado' (expediente administrativo).



CUARTO.- Tramitado nuevo expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 15/09/2016 con el siguiente resultado: 'Colitis ulcerosa. Colectomía subtotal con ileostomía 2007. Protectomía total 2008 con anastomosis ileonal. Ileostomía definitiva 2010. Fístula ano-vaginal supurativa. VHC pendiente de decisión terapéutica' y dictaminándose 'Presunción IP' (expediente administrativo; folio 91).



QUINTO.- En fecha 22/09/2016, el INSS dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente por presentar lesiones, derivadas de enfermedad común, no definitivas (expediente administrativo).



SEXTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna recla¬mación en vía previa, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 18/11/2016 (expediente administrativo).

SÉPTIMO.- La demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora no controvertida de la prestación por incapacidad permanente absoluta asciende a 1.167,17 € mensuales, siendo la fecha de efectos la del día siguiente a aquel de la baja de la actora en el trabajo (no controvertido; expediente administrativo).

OCTAVO.- La demandante, DOÑA Milagrosa , presenta las siguientes secuelas: colitis ulcerosa, colectomía subtotal con ileostomía 2007, protectomía total 2008 con anastomosis ileonal, ileostomía definitiva en el año 2010 que precisa curas diarias y sin que se haya indicado nueva reparación quirúrgica debido a la elevada complejidad del procedimiento; fístula ano-vaginal con supuración de forma continuada que precisa curas diarias; portadora de virus hepatitis C, moderada esteatosis hepática; omalgia crónica bilateral por síndrome subacromial; insuficiencia venosa crónica intervenida en dos ocasiones; hipotiroidismo; lumbalgia secundaria a proceso degenerativo sin afectación radicular; gonalgia izquierda secundaria a proceso degenerativo; síndrome ansisoso depresivo (dictamen del ICAM, periciales de parte y documental médica complementaria).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO - Planteamiento recurso: Frente a la sentencia que reconoce el derecho de la parte actora a disfrutar de la incapacidad permanente que reclamaba (IPA), ahora, el INSS no conforme con el fallo de la misma interpone recurso de suplicación en el que denuncia a través de un solo motivo de censura jurídica la infracción del artículo 194.5º del TRLGSS (vigente), y en base a ello razona, que las patologías que sufre no son suficientes para poder lucrar la incapacidad permanente que el Juzgado le ha concedido, según se consta con lo recogido en el informe de la Unida de Cirugía del Hospital Universitario Josep Trueta de Girona (HUJTG), de 18-4-2017, de estas actuaciones.

El recurso ha sido debidamente impugnado.



SEGUNDO - Censura jurídica: El artículo 194.5º LGSS (vigente) que tipifica la Incapacidad Permanente Absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamental el espíritu y finalidad de la norma: 1) No es posible, para la tipificación de una Incapacidad Laboral, reconducir a la unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica. Por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de los padecimientos que aquejan al trabajador y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes y jurisprudenciales resulta ineficaz, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial. 2) Debe valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas. en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponde a un oficio, siquiera sea el más simple de se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. 3) No sólo debe ser reconocido este grado de Incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquélla que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tengan facultades para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que en el arto 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión por Incapacidad Permanente Absoluta. Pero no es menos cierto que dichas actividades, y la aptitud para su desarrollo, no deben comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez, y el citado precepto alude a aquellas actividades marginales 'que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'. 4) La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Inmodificado el relato de hechos se puede observar a tenor del cuadro residual que presenta la actora (hecho octavo, y fundamento tercero), que sufre una dolencia intestinal (colitis ulcerosa) por la cual ha debido ser intervenida en varias ocasiones, así como una fistula ano-vaginal y otras patologías menos relevantes (osteoarticulares, vasculares, osteoarticulares, y psiquiátricas), que valoradas en su conjunto, son altamente incapacitante. A partir de estos datos, como bien refiere la Juzgadora de instancia, si además precisa en relación con alguna de ellas de curas diarias, y, en relación con otras, se ve obligada a evitar todo tipo de esfuerzos como consecuencia de la precariedad de su pared abdominal. Es evidente, que bastaría para confirmar la sentencia recurrida.

Ahora bien, no se le pasa a la Sala por alto, que sobre similares dolencias el INSS en el año 2010 le retiró la incapacidad permanente absoluta que esta misma Entidad le había concedido en el 2008, pero, que la actora se conformará con dicha decisión, no puede llevarnos ahora al absurdo de entender que la decisión fuese correcta, ni que ahora no puede lucrar una nueva IPA, pues la colitis ulcerosa tal y como ha sido la evolución que ha experimentado a lo largo de los años, no solo no ha mejorado sino que con el paso del tiempo ha empeorando.

Por tanto, si el INSS en el 2008 calificó su situación de IPA, ahora, que la dolencia se ha agravado en relación a esa fecha, y que en la actualidad se añade otras y diferentes patologías también incapacitantes, aunque lo sean en menor grado, no podemos tener duda alguna que la actora tiene derecho a disfrutar de la incapacidad que el Juzgado le ha concedido.

De todas las formas por mucho que se esfuerce el INSS, que lo hace y con acierto, la censura jurídica sobre la que pivota este recurso, nunca podría tener favorable acogida por cuanto que: -a) parte de una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia; b) es inadmisible por hacer una nueva valoración del informe que cita ( Unidad de Cirugía del HUJTG) si con ello persigue buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación; c) y olvida que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador/a de instancia (en este caso el juzgado), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica 25/01/12 -R 30/11-; y 06/03/12 - R 11/11).

En consecuencia, habiendo incurrido el INSS en un supuesto de 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', que, como debería conocer, se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en suplicación -tampoco en casación- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/2006), 12-12-2012, R.

294/2011), 27-5-13, R. 78/2012); todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/2013), procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS, contra la Sentencia de 22 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Girona, en autos nº 861/2016, promovidos por Milagrosa , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, confirmamos la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.