Sentencia Social Nº 441/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 295/2014 de 25 de Febrero de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 295/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/004216

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2012/0004216

SENTENCIA Nº: 441/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinticinco de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. Don MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Don JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 6 de marzo de 2013 , dictada en autos 815/2012, en proceso sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIALy entablado por don Gervasio frente a CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El trabajador demandante, nacido el NUM000 /1942, tenía como profesión la de montador, y ha prestado servicios para la empresa demandada desde el día 10/03/1963 hasta que se produjo su jubilación en el año 2002.

SEGUNDO.- En fecha 11/08/2010 al trabajador le fue diagnosticado un mesotelioma pleural por parte del servicio anatomo- patológico del Hospital de Donostia.

Con fecha 10/03/2010 el trabajador demandante ha sido declarado por el INSS afecto a una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional.

TERCERO.- Por sentencia del Juzgado de lo Social 4 de fecha 12/11/2010 de esta ciudad se decidió condenar a la mercantil demandada al abono de una indemnización de daños y perjuicios derivados de la falta de medidas de seguridad , y en la que se declaraba como hechos probados que la empresa demandada incumplió sus obligaciones legales frente al riesgo de la exposición laboral al amianto. Recurrida en suplicación por la empresa la anterior sentencia, se dictó por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco sentencia de 03/05/2011 que confirmaba la dictada por el Juzgado de lo Social. Esta sentencia es firme.

CUARTO.- El demandante solicitó de la Entidad Gestora de la Seguridad Social la imposición el recargo por falta de medidas de seguridad, dictándose resolución inicial del INSS de fecha 14 de noviembre de 2012 en la que acordaba no haber lugar de imponer a la empresa CAF SA el recargo por falta de medidas de seguridad. Por el trabajador demandante se interpuso la oportuna reclamación previa en vía administrativa, dictándose resolución por el INSS de fecha 27 de noviembre de 2012, en la que se desestimaba íntegramente la reclamación previa, y se confirmaba íntegramente la resolución inicial impugnada.

Frente a esta última resolución del INSS se formula por el trabajador demandante la presente demanda en la que se solicita se deje sin efecto la resolución del INSS impugnada y se solicitaba que se dictase sentencia por la que se condenase a la empresa demandada CAF SA (CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES SA) al pago de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional mesotelioma, que padece el trabajador Gervasio .

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo estimar íntegramente la demanda promovida por D. Gervasio frente al INSS y la TGSS, y la empresa CAF S.A (CONSTRUCCIÓN Y AUXILIAR DE FERROCARRIL) y revocando la resolución dictada por el INSS, condeno a la empresa demandada CAF S.A (CONSTRUCCIONES Y AUXILIAR DE FERROCARRILES SA) al pago de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de la enfermedad profesional mesotelioma, que padece el trabajador Gervasio . '

TERCERO.- Frente a dicha resolución, Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. interpuso recurso de suplicación, el cuál fue impugnado por el señor Gervasio .

CUARTO.-En fecha 12 de febrero de 2014 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 14 de febrero, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 25 de febrero.

Lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. (en adelante, CAF) plantea recurso de suplicación contra la sentencia que estima la demanda que formuló don Gervasio y le impone un recargo del cincuenta por ciento por falta de medidas de seguridad en las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional que tal demandante adquirió como consecuencia de haber trabajado para tal empresa como montador. Tal enfermedad es un mesotelioma pleural y el señor Gervasio ha sido declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta por consecuencia de la misma.

Dicha recurrente lo que pretende con el escrito de formalización del recurso es que se revoque tal sentencia y se declare que no hay lugar al citado recargo, con absolución de dicha parte o bien y subsidiariamente, que el mismo se fije en un treinta por ciento y no en el cincuenta que se fijó por el Magistrado autor de la sentencia.

En orden a los incumplimientos en materia preventiva y relación de causalidad, el Magistrado autor de la sentencia parte de lo dicho en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2011 (recurso 608/2011 ), que adquirió la condición de firme por consecuencia de sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2012 (recurso 2142/2011 ) que inadmitió casación para la unificación de doctrina contra la misma.

La sentencia de esta nuestra Sala confirmó la del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián de fecha 12 de noviembre de 2010 (autos 640/2010), pero, a su diferencia, expresamente señaló una serie de incumplimientos en materia de prevención de riesgo de exposición al amianto en la época en que el demandante trabajó para la demandada (entre el 10 de marzo de 1963 y junio de 2002), manteniendo el nexo causal entre el trabajo y la enfermedad profesional, que ya había fijado el Juzgado. En aquel proceso se estimó en parte la reclamación del señor Gervasio en reclamación de daños y perjuicios contra la CAF por razón de haber contraído el meritado mesotelioma en el trabajo.

De otra parte el Magistrado autor de la sentencia ahora recurrida aprecia claro el tal incumplimiento y que es evidente el vínculo que en este proceso produce aquella sentencia, dado lo dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero), considerando que opera la vertiente positiva de la cosa juzgada.

Desecha la petición de reducción del importe del recargo de prestaciones, dada la propia entidad del incumplimiento empresarial.

CAF plantea un total de tres motivos de impugnación en el escrito de formalización del recurso, aunque el último lo numere como cuarto, pues no hay un tercero. En el primero se pretende una reforma fáctica, citando el apartado b del artículo 193 e la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ). Los otros dos se enfocan por su apartado c y si en el segundo se esgrimen razones dirigidas a fundamentar la petición principal del recurso, en el tercero se argumenta a favor de la petición subsidiaria.

El señor Gervasio presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los tres indicados motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Se centra en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida y lo que pretende es resaltar que el Juzgado de lo Social número 4, en aquella sentencia de 12 de noviembre de 2010 anteriormente citada destacó dos cosas:

1.- Que no existía ningún incumplimiento empresarial que achacar a CAF en materia de prevención de riesgos laborales derivados del contacto con el amianto.

2.- Que, dada la época en que el señor Gervasio prestó servicios para la CAF, la empresa no tenía obligación de observar ninguna precaución especial para el manejo del amianto, al desconocerse sus efectos cancerígenos, pues no se había regulado su uso.

Ello fue tajantemente contradicho por la sentencia de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2011 , ya citada, en línea además con otras que cita y otras posteriores y mas recientes, en las que también ha sido parte la CAF. Así, cabe citar, por ejemplo, las de 14 de febrero de 2013 y 2 de mayo de 2012 (recursos 186/2013 y 892/2012) entre otras.

Como se explica seguidamente si que nuestra sentencia de 3 de mayo de 2011 produce el efecto positivo de cosa juzgada en este proceso y en relación a ambos extremos.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

En este motivo la recurrente aduce la infracción del indicado artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , citando la sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2000 (recurso 2288/1999 ).

El caso resuelto en esta última sentencia es precisamente el inverso al presente. Primero fue el proceso en el que se discutía el recargo por falta de medidas de seguridad y luego fue la reclamación por daños y perjuicios, en la que el Juzgado apreció el efecto de cosa juzgada negativa.

Entonces razonamos de la siguiente forma: ' Es cierto que la cosa juzgada despliega distintos efectos, y uno de ellos es el denominado efecto positivo, el que vincula a otro proceso, no excluyéndolo, pero sí afectando al contenido de alguna cuestión o prejudicial o de valoración de determinados hechos, así como la solución ofertada a ellos. Esto es incuestionable, y así ocurre, por ejemplo, en los procedimientos de Conficto Colectivo y en los individuales, donde se afecta a estos últimos por la declaración que se haya realizado ( art. 158, 3 L.P.L .), donde se acredita que ese efecto incluso llega a una declaración excluyente. Ahora bien, distinto de esos casos y de la aplicación de la cosa juzgada positiva es cuando lo resuelto en otro pleito tiene evidente connotación en otro distinto, como es el caso que ahora ocurre, donde una declaración de omisión de medidas de seguridad incide directamente, en el supuesto de apreciación de falta de diligencia en el empresario. Pero ello, no excluye el derecho de la parte de acudir a reclamar o ejercitar su acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual o extracontratual-aquiliana. En efecto, el sujeto titular del derecho tiene facultad de instrumentalizar su acción, y la misma es evidente que es distinta del recargo por omisión de medidas de seguridad, pues en un caso nos encontramos ante un supuesto que afecta a la esfera del trabajador, y en el otro en el de prestaciones y resoluciones administrativas, de entidad totalmente distinta. Pero hay más, los fundamentos de una y otra responsabilidad son dispares, sus repercusiones o esferas de eficacia son diferentes, y los méritos de valoración de la diligencia o de la exclusión de la responsabilidad, por atribución del sujeto perjudicado, tienen módulos y parámetros cualitativamente diferentes, siendo procesos y acciones cuyo estudio requiere el analsis de elementos de calibre diferenciado, lo que lleva a entender que la excepción no concurre. Tengamos en cuenta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la responsabilidad por daños y perjuicios con declaración de recargo por omisión de medidas de seguridad (T.S. 30.9.97, 2.2.98 y 23.6.98), y en ningún caso ha estimado que concurriese la excepción cosa juzgada, sino que ha valorado las acciones escindiendo, precisamente, el campo de afectación de un proceso y de otro, señalando que el administrativo, por incremento de prestaciones, no excluye, ni mucho menos, el posible ejercicio de una acción posterior. Si lo que el Organo Jurisdiccional de instancia quiso señalar, como es muy probable, que no existia responsabilidad empresarial puesto que esta materia ya se había examinado, debió acoger este argumento de una manera más específica, pero al efectuar un pronunciamiento en su parte resolutoria con apreciación de la excepción de cosa juzgada, está enervando el examen del fondo, y es sobre él sobre el que debe pronunciarse y, si así se estima, establecer la determinación de falta de responsabilidad por ya haberse examinado el supuesto o tener una presunción o precedente suficiente sobre tal cuestión. Ahora bien, al haber operado sin un pronunciamiento sobre fondo, aunque hubiese sido para estimar la falta de culpabilidad, está realizando un pronunciamiento contrario a la excepción de la cosa juzgada, al no concurrir los elementos de indentidad delart. 1.252 del C.C.'

Lo que acontece es que entendemos que no lo razonado por el Juzgado en modo alguno se opone a lo señalado en tal sentencia, pues entonces se discutía sobre la procedencia del efecto negativo del la cosa juzgada y en el presente caso se trata del efecto positivo. Tal efecto positivo también es asumido en la sentencia de la Sala que cita la recurrente.

Con respecto de la aplicabilidad del efecto positivo de la cosa juzgadas material, cita el Juzgado en la sentencia recurrida la sentencia de esta Sala de fecha 23 de junio de 2009 (recurso 652/2009 ) donde se especifica cómo se han de considerar los hechos del previo proceso, también por daños y perjuicios, en el ulterior proceso por recargo en materia de prestaciones, precisamente por el efecto positivo de la cosa juzgada, que no requiere una exacta identidad subjetiva en los sujetos, objetos y causa de pedir.

Y ello porque, entre las mismas partes, unos mismos hechos no pueden ser y no ser, dependiendo del proceso. Por ello, adquiriendo firmeza la sentencia dictada en uno de ellos, lo que en el mismo se expresa sobre los hechos produce el efecto de cosa juzgada al que alude el punto 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

La sentencia de esta Sala de fecha 9 de octubre de 2012 (recurso 2080/2012 ) si que resuelve un caso similar al presente, seguido por la propia recurrente, que entonces impugnaba como pare demandante otro recargo de prestaciones, también por contracción de mesotelioma pleural de otro trabajador de su empresa, siendo que los herederos de éste habían actuado, con éxito parcial, demanda en reclamación de daños y perjuicios derivados por el óbito debido a tal enfermedad. Entonces apreciamos el efecto positivo de la cosa juzgada de este primer pleito sobre el ulterior de recargo de prestaciones.

En esta resolución, sobre tal cuestión dijimos: ' Es constante el criterio del TC que señala que el principio de negación, o contrarios, rige dentro de la aplicación del derecho, pues este es fruto de la razón, y difícilmente los postulados de ella pueden escapar a una esfera del conocimiento. En este sentido las cosas son o no son, pero no puede ser y dejar de serlo a la vez ( TS 13-3-12, recurso 3779/10). De aquí el que la sentencia recurrida acierte cuando se apoya en la responsabilidad por daños y perjuicios apreciada en la vía judicial, pues si se establece la responsabilidad por omisión de medidas de seguridad, será apreciable la omisión respecto a la medida de seguridad, que ya ha sido examinada y determinada en nuestra anterior sentencia y pronunciamiento. De aquí el que en modo alguno se haya infringido esa afectación de la cosa juzgada positiva que denuncia el recurrente, y que determinaba una base de partida en orden al actual enjuiciamiento.'

Similar caso también es el que tuvo ocasión de examinar esta Sala en su sentencia de 2 de mayo de 2012 (recurso 892/2012 ). Se parte de ideas similares a las expuestas.

Además, cita la parte impugnante la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013, recurso 2294/2012 , que precisamente trata de la vinculación entre los pleitos por recargo de prestaciones y los de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones empresariales y que contiene una doctrina que es perfectamente traspolable al caso, en cuanto que trata también de otro caso de enfermedad profesional

Dice al efecto: 'establecenuestra sentencia de 13 de octubre de 2000 , que recoge los criterios ya establecidos en lassentencias de 20 de mayo de 1995,23 de octubre de 1995y17 de diciembre de 1998, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad, que es propia del efecto negativo y que de darse actuaría excluyendo el segundo proceso, pues basta que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. De ahí que, como precisa lasentencia de 17 de diciembre de 1998y reitera la más reciente de 13 de junio de 2006, dentro de esta concepción que pondera el elemento prejudicial de conexión lógica, hay a su vez dos posibles alternativas: una más rigurosa, de acuerdo con la cual sólo lo que se ha incorporado a la parte dispositiva de la sentencia es susceptible de producir esa vinculación que no es predicable de las declaraciones de hecho, ni de las consideraciones jurídicas, aunque éstas tengan una indudable relevancia para precisar el propio alcance de lo decidido en el fallo y una concepción más flexible, que ha sido la finalmente seguida por esta Sala, conforme a la cual la vinculación afecta también a aquellos elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica, aunque actúan sobre él como determinantes lógicos. Por ello ,las decisiones adoptadas en estos puntos por la primera sentencia tienen valor de cosa juzgada en el siguiente proceso.'

Además expresa que esa vinculación incide tanto en los hechos como en la determinación de la relación de causalidad entre el incumplimiento constatado y las lesiones producidas.

Por tanto, debe desestimarse que se produzca infracción del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, en este mismo motivo de impugnación, vuelve a citar la recurrente la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Donostia-San Sebastián, cuando ya se ha dicho que el efecto vinculante lo produce no tal se, sino la de 3 de mayo de 2011 que esta Sala dictó y que, si bien confirmó la anterior, fue radicalmente contraria a ésta en cuanto que consideró constatados incumplimientos de la normativa de prevención del riesgo de exposición al asbesto en los años en que trabajó el demandante para la CAF, señaló por tanto los incumplimientos reglamentarios y fijó la relación de causalidad, aparte de expresar que no es mantenible que en aquel tiempo no existiese normativa que fijase obligaciones concretas en la materia, pues citó y explicó la misma, así como la clase y entidad de los incumplimientos empresariales de la misma.

Como se ha anticipado, entendemos que se produce el efecto prejudicial y positivo de la cosa juzgada y que no cabe atacar aquello que ya devino firme.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

La recurrente cita como infringido el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) y la jurisprudencia, citando al efecto las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 (recursos 536/1995 ) y 30 de octubre de 1994 y así como dos sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Euskadi, las de fecha 25 de abril de 2006 y 24 de febrero de 2009 .

En fechas mas recientes que las indicadas por la recurrente, tiene dicho el Tribunal Supremo, Sala Cuarta (sentencia de fecha 1 de febrero de 2.006, recurso 4.183/04 ): 'la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso'.

De otro lado, en otras ocasiones hemos señalado en términos generales que tal valoración, según recordábamos en sentencias de20 de septiembre de 2011 (recurso 1865/2011 ) m 20 de octubre de 2.009 (recurso 1.540/09 ). 4 de marzo de 2.008 (recurso 99/08 ), 28 de febrero de 2.008 (recurso 2.856/07 ) 15 de noviembre de 1994 (recurso 1035/94 ), 14 de mayo de 1996 (recurso 1675/95 ), 25 de junio de 2002 (recurso 543/02 ), 10 de febrero de 2004 (recurso 2845/03 ), 21 de marzo y 25 de abril de 2006 ( recursos 2733/05 y 2475/05 ), han de tenerse en cuenta tres elementos: 1) mayor o menor posibilidad de accidente; 2) mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; 3) mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Igualmente, hemos dicho que en este terreno cabe tener en cuenta la concurrencia de culpa del propio trabajador o de otros elementos causales del accidente.

Pues bien, hemos de partir de tal proporcionalidad y de los criterios contenidos en el citado artículo 39 punto 3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social

Y en este punto, la recurrente vuelve a insistir en lo contenidos de aquella sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Donostia-San Sebastián, con olvido de lo dicho por esta Sala en su sentencia de 3 de mayo de 2011 (recurso 608/2011) que ha devenido firme y dictada en proceso seguido por el señor Gervasio contra la recurrente en reclamación de los daños y perjuicios derivados por la adquisición de aquel mesotelioma en su trabajo y que ya hemos dicho que produce cosa juzgada.

Pues bien, en aquella sentencia se parte de que no consta cumplida la obligación de reconocimientos periódicos específicos, la de entrega de equipos de protección individual, mediciones de concentración en aire en relación con el señor Gervasio . Por ello, hemos de partir de lo dicho en tal proceso ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y no de lo que se haya podido decir en otra sentencia (la recurrente cita una sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián) de fecha 29 de junio de 2000) seguida en relación a otro trabajador y que se desconoce si es o no firme. Esta última sentencia no produce el efecto positivo de la cosa juzgada, si la de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2011 , ya referenciada.

Tampoco asumimos el argumento de que no se conocían los perniciosos efectos que el contacto con el asbesto producía en el aparato respiratorio, extremo también negado en aquélla nuestra sentencia de 3 de mayo de 2011 . A la misma nos remitimos.

Así mismo, cita también la recurrente otra sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2012 ( recurso 2080/2012 ) en la que discutiéndose específicamente sobre el porcentaje de recargo procedente en el caso de un trabajador de la recurrente muerto por mesotelioma pleural confirmamos que no procedía la reducción del recargo fijado en vía administrativa, que era de un 35 por ciento.

También hemos de decir que en la de 2 de mayo de 2012 (recurso 892/2012) confirmamos el porcentaje del 40 por ciento discutido por ambas partes, en un caso de fallecimiento de otro trabajador de la recurrente por enfermedad profesional derivada de la exposición a amiento y que en la de 10 de noviembre de 2009 (recurso 2175/2010) tratando de un caso de otra empresa en la que hubo exposición a amianto y sílice se mantuvo el cuarenta por ciento, rebajándose del percentil cincuenta al cuarenta en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2010 (recurso 1742/2009 ) en el caso de enfermedad profesional por exposición al sílice en otra empresa.

Entendemos que, por razones de coherencia interna, hemos de centrar nuestra atención en las dos primeras sentencias de las cuatro últimamente apuntadas y partiendo de las mismas, se ha de considerar que, si en la que fija el recargo del 35 por ciento si que constan medidas, aunque insuficientes, en el departamento en el que trabajaba el fallecido (mascarillas de filtrado del aire) y en la otra, en la que fija el 40 por ciento, no constan medidas preventivas de especie alguna, como en nuestro caso (así se concluyó en aquella sentencia de 3 de mayo de 2011 que produce efectos de cosa juzgada en éste).

En consecuencia, consideramos que si que procede la reducción, pero parcialmente, menguando el percentil al cuarenta, al igual que en el caso resuelto en aquella nuestra sentencia de 2 de mayo de 2012 (recurso 892/2012 ), que es la que mayores similitudes tiene con las circunstancias de nuestro caso.

Por tanto, estimamos parcialmente este tercer motivo de impugnación.

QUINTO.- Costas y depósitos.

Dada la parcial estimación del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas del recurso ( artículo 235 número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ), debiendo devolverse el recurso necesario realizado para recurrir a la parte recurrente (artículo 203 de tal Ley).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de Compañía Auxiliar de Ferrocarriles, S.A. contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 815/2012 seguidos ante el mismo y en el que también son partes don Gervasio , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos parcialmente la misma, en el sentido de mantener el recargo de prestaciones de Seguridad Social fijado en su fallo, pero reduciendo su importe del cincuenta por ciento al cuarenta por ciento.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

que emite el I.S.M. DON JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOAa la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 295/2014 , en uso de las facultades que establece la legislación vigente ( artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de las siguientes fundamentaciones jurídicas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.-El actual voto particular, realizado como siempre con profundo respeto a la argumentación mayoritaria, debe ponerse en conexión directa y evidente con el precedente que supone la sentencia de 3 de mayo del 2011 en el rec. 608/11 ) que contiene un voto particular de éste discrepante , que ya lo presentó y reprodujo en los autos 2649 y 2732/10.

Y es que habiendo defendido la inexistencia de una responsabilidad empresarial, que pueda ser atribuible con los registros exigibles de la relación de causalidad para que el daño documentado sea atribuible a la empresa, por cuando no existía una imputación negligente ni se demostró la relación de causalidad de conductas y daños causados, siempre a criterio de este discrepante, y en atención al origen inicial del procedimiento (superado por las argumentaciones mayoritarias), la conclusión de aquella argumentación, en referencia ahora al recargo por falta de medidas de seguridad, deberá ser nuevamente el marco de la inimputabilidad, al no poder achacar a la empresarial la inobservancia de unas medidas de protección, cauces de seguridad u otras obligaciones preventivas que hayan sido insatisfechas. Como allí defendimos, puede existir la enfermedad profesional, como evidencia el caso y nadie niega, pero ello no debe permitir presumir la culpabilidad y cambiar la cargar de la prueba impuesta en suplicación respecto de lo reconocido inicialmente en instancia, que busca abarcar todas las conductas de seguridad de la salud, máxime cuando no se han invocado como incumplidas ni se recogen en la resolución judicial primigenia . Como ya dije no podemos exigir que nos prueben todo lo hecho (política preventiva), si no existe dejación (prueba) de lo no hecho o incumplido.

Subsidiariamente, aún cuando mis compañeros admiten la estimación parcial del recurso empresarial respecto de un porcentaje de recargo que atenúan hacia el 40%, siguiendo una relación de ocasiones o pronunciamientos precedentes advertidos y ciertos, no lo es menos que la coherencia de la Sala en relación a sus precedentes exigía un acercamiento hacia la pauta mínima del porcentaje, es decir del 30%, a la vista de similares pronunciamientos que se han venido realizando, y que este voto discrepante puede situar enrecursos 50/14, 49/13, 2277/12, 1933/12, 1502/12, 1169/12, entre otros muchos, además de los fijados por la posición mayoritaria, que llevarían al caso de autos al considerar la exigencia de una reducción mayor a la propuesta por los mayoritarios y que éste discrepante situaría en el 30%.

En tal sentido estimaría parcialmente el recurso de suplicación de la empresarial, si no se entendiera la posible estimación completa por exención de responsabilidad.

La temática de costas y depósitos sería subsidiariamente coincidente con la posición mayoritaria.

FALLO

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCION Y AUXILIAR DE FERROCARRILES, S.A., se revoca la resolución de instancia en el sentido expuesto.

Así por este mi voto lo pronuncio, mando y firmo,

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia junto con el Voto Particular, en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0295/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0295/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.