Sentencia SOCIAL Nº 441/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 343/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00441/2017

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 620246

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 343/2017

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 465/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de CÁCERES

Recurrente/s: D. Abilio , D. Alejandro

Abogado/a: D. ANTONIA RAMÍREZ CAÑAMERO

Recurrido/s: TOBAI S.L

Abogado/a: D. FRANCISCO REDONDO MURILLO

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

En CÁCERES, a Veintidós de Junio de dos mil diecisiete

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 441 /17

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 343/201, interpuesto por la SRA. LETRADO D.ª ANTONIA RAMÍREZ CAÑAMERO en nombre y representación de D. Abilio y D. Alejandro contra la sentencia número 29/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 2 de CÁCERES en el procedimiento DEMANDA nº 465/2015 seguido a instancia de los Recurrentes frente a TOBAI S.L parte representada por el SR. LETRADO D. FRANCISCO SERRANO MURILLO siendo Magistrado- Ponente el Ilmo Sr. D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Abilio , D. Alejandro presentó demanda contra TOBAI S.L , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 29/2017 de fecha Veinte de Febrero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- Los actores, Abilio y Alejandro , han venido prestando servicios para la empresa demandada con la antigüedad y categoría expresados en el hecho Primero de la demanda y que aquí se dan por reproducidas. El salario de Alejandro es de 72,05 euros al día. Según de las doce últimas mensualidades, el de Abilio asciende a 74,63 euros/día.La empresa presta servicios de mantenimiento y conservación de los soportes y terminales, recaudación, recuento y publicidad de los teléfonos públicos. Ambos trabajadores están formalmente adscritos al centro de trabajo de Badajoz, realizando las tareas y funciones que se especifican en el Hecho Segundo de la demanda. SEGUNDO.- Con fecha 21/10/15 y efectos de 5/11/15 la empresa remite comunicación a los trabajadores comunicándoles su despido en los términos que son de ver en la carta obrante en autos y cuyo contenido se da aquí pro reproducido. Los actores presentaron papeletas de conciliación ante la UMAC celebrándose los preceptivos actos con el resultado de sin avenencia. TERCERO.- Desde agosto de 2.013 a agosto de 2.015 se ha producido una disminución en la planta de terminales de teléfonos públicos, tanto en el ámbito general de la Comunidad Autónoma de Extremadura (33%) como en el de la provincia de Badajoz (30%) conforme al detalle que se especifica en la carta de despido. A resultas de ello, se ha producido también, como igualmente se especifica en dicha carta y en los ámbitos geográficos indicados, una disminución del volumen de recaudación, de las actuaciones de recaudación y de las visitas de limpieza de los teléfonos públicos. Se dan por reproducidos los datos contenidos al respecto en la carta de despido CUARTO.- Los actores no son ni has sido en el último año representantes de los trabajadores'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por Abilio y Alejandro contra la empresa TOBAI S.L. absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Abilio , D. Alejandro interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Diecinueve de Mayo de Dos mil diecisiete .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de suplicación, la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Cáceres 219/2017 de 20 de febrero, que desestima la demanda formulada por Abilio y Alejandro contra la empresa TOBAI, sociedad limitada, absolviendo a la demanda de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Los citados trabajadores presentan recurso de suplicación al amparo del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, apartados A), B) y C).

Al amparo del apartado A) del artículo 193, citado, considera que debe declararse la nulidad de actuaciones por notoria insuficiencia de hechos probados y falta de fundamentación jurídica de las cuestiones planteadas, que son rechazadas o ignoradas en la sentencia recurrida.

Considera que la sentencia recurrida no explica los hechos básicos de la demanda, remitiéndose en todo momento a dar por reproducidos los hechos de la demanda y de la carta de despido pero sin precisar los mismos, adoleciendo también de los razonamientos mínimos para desestimar todo lo que se plantea en la demanda, como esencialmente qué razones tiene el juez para poder valorar la necesidad de los despidos realizados, y que no haya discriminación en cuanto a los trabajadores afectados por este despido, y la necesidad de los mismos para el funcionamiento correcto de la empresa, garantizando su viabilidad y competitividad, como se alega en la carta de despido, dando por reproducido lo que contiene la carta despido y haciendo alusión a la documental aportada y a la testifical de forma genérica, sin precisar ningún documento ni en qué parte de la testifical funda sus razonamientos, ni los documentos concretos en que se apoya, no exteriorizando debidamente un razonamiento jurídico en que se base el Fallo.

Entiende que la sentencia adolece de una incongruencia omisiva, tal como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 2000 , concurriendo una notoria insuficiencia de hechos probados a la vez que en su fundamentación jurídica de cuestiones básicas, que fueron el objeto del proceso y que constituyeron el objeto del proceso.

Al amparo del apartado B) del citado artículo 193 se pretende modificar el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, añadiendo un párrafo segundo que señale que el demandante don Abilio realiza de forma permanente , desde hace años, su trabajo exclusivamente en Cáceres, sin que realice tarea alguna en Badajoz y provincia, y ello según se deduce de los documentos acompañados a la demanda con el número 9, y que se refieren a las anotaciones de las rutas y el trabajo realizado por don Abilio , así como de la testifical de don Eduardo . Al amparo del citado apartado, considera que se debe hacer figurar un nuevo hecho que señale que: la empresa demandada accede mediante subasta a la gestión de estas tareas para TTP el 1 de mayo de 2015, considerando que ello se acredita con los documentos números 5, 6, 7 y 8 que se acompañan a la demanda, entendido que debe accederse a la adición planteada, lo que es fundamental a los efectos de determinar si es procedente el despido basado en la disminución del volumen de recaudación, de las actuaciones de recaudación y de las visitas de limpieza de los teléfonos públicos, de la instalación de publicidad, de reparación de averías etc..., considerando que el juzgador ha considerado probado que la disminución está probada por los datos recogidos en la carta de despido, sin que haya verificado dichos datos en documento alguno que los apoye, pero es que, además, se trata de datos anteriores al 1 de mayo de 2015 en que la empresa se hizo cargo de la contrata, es decir, se trata de datos referidos a la empresa anterior que no sabemos cómo manejan ni quién se los ha proporcionado, ya que lo cierto es que cuando se produce el despido, la empresa lleva prestando servicio solamente tres meses y en estos no han disminuido las visitas ni la recaudación, como se puede apreciar en los datos que da en la carta de despido sino que incluso han aumentado, según aparece en las páginas 10, 11, y 12 de la carta de despido.

Considera que se debe añadir un nuevo hecho probado que señale: que desde hace años, parte los trabajos de la provincia de Badajoz se realizan por un trabajador perteneciente y con centro de trabajo en Huelva, tal y como se puede comprobar por la declaración del testigo, que es además delegado sindical.

Al amparo del apartado C) del citado artículo, considera que se ha producido un error del juzgador en la apreciación de las pruebas, infringiéndose el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores , ya que está demostrado a través de las pruebas documentales y testificales, que debe cambiarse totalmente la valoración de si realmente están justificados los despidos debatidos, ya que la carta de despido, único documento que señala el Magistrado como prueba, no acredita lo que en ella se recoge ni se encuentra sustentada en la documental aportada por la empresa a solicitud de la parte recurrente, teniendo en cuenta, además, que la empresa no ha aportado todas las solicitadas, y así, no se aporta el anexo del contrato de TTP donde se puede valorar el volumen de trabajo y todas las actividades que se realizan, luego se ocultan datos fundamentales, asimismo si no se aportan las rutas que se realizan desde Huelva, no se aporta la actividad del trabajador que realiza esta rutas que, lógicamente, tendrían que realizar los trabajadores de Badajoz , sin explicación alguna de porqué se hace así, hecho que está reconocido por el testigo, como ya hemos mencionado, y que no ha sido desacreditado por la empresa. No se da ningún dato sobre la provincia de Cáceres, que es donde realmente presta sus servicios el señor Abilio , ya que la empresa es un todo y no sabemos si en Cáceres le ha subido el volumen de trabajo, con lo cual se podrían reciclar sus trabajadores que supuestamente sobran en Badajoz, considerando totalmente contradictorio que se desplace desde Huelva a un trabajador para realizar las tareas correspondientes a Badajoz, y el señor Abilio realiza su trabajo de manera exclusiva en la provincia de Cáceres, por lo que aunque esté adscrito al centro de trabajo de Badajoz, realmente trabaja permanentemente en Cáceres, no siendo necesario despedirlo por pertenecer al centro de trabajo de Badajoz, ya que habría trabajo suficiente para los dos trabajadores si el trabajador de Huelva no se ocupara de las tareas de Badajoz, por lo que, como decimos, no estaría justificado el despido por las causas aducidas por la empresas de ninguno de los dos trabajadores, ya que si uno trabaja en Cáceres no es necesario su despido porque haya bajado la producción en Badajoz, no siendo tampoco necesario otro trabajador, cuando parte del trabajo se está realizando por un trabajador de Huelva, bastando con que se ocupara él de todo el trabajo de Badajoz.

Destaca también la suplicante que la contrata de TTP con la recurrida es de 1 de mayo de 2015, dato fundamental para poder decir que falta a la verdad en cuanto a los datos recogidos en la carta de despido, referidos a la baja en la productividad, ya que no se refieren a ellos sino que, en todo caso serán, de a la empresa que regentaba la contrata anteriormente y no se puede verificar porque la única que podría aportar esos datos sería la mencionada empresa, teniendo en cuenta que esta empresa que despide se ha presentado voluntariamente a una subasta para hacerse cargo de la contrata y sabiendo en el estado en que se encontraba el mercado así como los trabajadores de los que tenía que hacerse cargo, e imaginamos que pujando a la baja a base de despedir trabajadores no sea admisible esta postura, ya que la empresa conocía, perfectamente el negocio, ya que a respuestas de su representante se pone de manifiesto que llevan en el negocio más de 20 años, por lo que antes de acceder a la subasta sabía si la empresa era viable o no y en las condiciones en que se encontraba el mercado, siendo totalmente inadmisible que se valga de esta forma de extinción para despedir a dos trabajadores, pagándoles una cantidad muy inferior a la que deberían haber percibido por antigüedad en la empresa.

Alega también que existe discriminación con respecto a los trabajadores despedidos y esto es debido a que son los más antiguos en la empresa, sin que se justifique por ésta la necesidad de que sean ellos por necesidades organizativas y de producción, muy al contrario, si tenemos en cuenta la categoría de ambos trabajadores puesto que ha sido acreditada de oficial de mantenimiento integral y ser ellos los únicos que tienen esta categoría y cualificación, ya que son los únicos que tienen los conocimientos necesarios para el arreglo de las averías de las cabinas y demás soportes telefónicos que gestiona la empresa, motivo por el que uno prestaba sus servicios en Badajoz y otro en Cáceres, teniendo en cuenta que los demás trabajadores son tan sólo recaudadores- limpiadores, y por tanto no cualificados para llevar a cabo las tareas de arreglo y mantenimiento del correcto funcionamiento de los aparatos, siendo evidente que al despedir a estos dos trabajadores, la empresa no podría llevar a cabo una de las tareas fundamentales a la que ésta se encuentra obligada por contrato y no se podría prestar el servicio a los usuarios, lo que determinaría una disminución de la productividad y la recaudación de los aparatos.

La empresa TOBAI, sociedad limitada, señala que la sentencia refleja en sus hechos probados todos los extremos que constituyeron la controversia jurídica y que afectan al resultado del procedimiento, conforme la libre valoración de la prueba de que goza el juzgador de instancia, cuestión distinta es la disconformidad de la parte recurrente con el contenido que señala el apartado B) del artículo 193 citado, considerando acreditada la disminución de la actividad de la empresa, tanto en el ámbito de la contrata (Extremadura), como en la provincia a la que se hallaban vinculados los trabajadores (Badajoz), y recoge la aceptación de dicha merma en los elementos de volumen de recaudación, actuaciones de recaudación, limpieza y número de terminales , el único elemento en el que apoya esta primera parte del motivo inicial del recurso, señalando que algunas concretas cifras se remiten a la reproducción de los datos obrantes en la prueba, lo que en ,modo alguno , supone insuficiencia de hechos probados que pudiera dar lugar a la nulidad de actuaciones, considerando que no existe incongruencia alguna entre el petitum de la demanda inicial y la sentencia que se recurre de contrario, ya que la incongruencia supone la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al órgano juzgador, ya que las normas formales protegen la coherencia externa e interna del Fallo, que es la exteriorización del acto de voluntad de la sentencia y sin que sea para ello necesaria una argumentación extensa que responda a cada una de las alegaciones ni el empleo de los términos exactos de la controversia, poniéndose de manifiesto que la causa del despido los actores no se encuentra amparada por datos objetivos que constan en la documentación y cifras aportadas por la empresa, existiendo un deterioro programado del servicio.

La sentencia resuelve todos y cada uno de los extremos relevantes, tanto respecto de la objetividad y realidad de los datos aportados en relación a la disminución de la producción y facturación, como la existencia de un desequilibrio entre las exigencias productivas de la empresa y su plantilla; puesto que la sentencia desarrolla el descenso brusco y continuo, tanto del volumen de recaudación, de las actuaciones de recaudación, de la limpieza de teléfonos públicos, y sobre todo del número de terminales de la planta, lo que implica un sobredimensionamiento de la plantilla para un número cada vez menor de elementos sobre los que actuar .

Resuelve también la sentencia de 20 de febrero de 2017 lo relativo a la adecuación de la información y los datos aportados por la empresa en la carta de despido, en relación al ámbito de actuación de los trabajadores y entiende, como no puede ser de otra manera, que es suficiente acreditar las cifras de pérdida que se han facilitado y que se corresponden, tanto con las del centro de trabajo en el que los trabajadores se encuentran integrados, Badajoz, como los del espacio más amplio de la contrata, conforme el pliego de condiciones suscrito, esto es, la totalidad de Extremadura.

Con relación a las cuestiones relativas al deterioro programado del servicio, subastas temerarias o reducción ilegal de planta que se imputan en el recurso no es más que una opinión de la parte, y la parte actora en el acto del juicio no hizo ni una sola mención de estos extremos, pese a que fueron ampliamente rebatidos con carácter previo, ni obra en el ramo de prueba de la parte demandante una sola prueba relativa dichas cuestiones, de tal manera que si la propia actora no argumenta nada ni aporta prueba alguna al respecto, poco desarrollo pueden tener estas cuestiones en la instancia.

Con relación a la edad de los trabajadores señala que existe un trabajador en la plantilla de mayor antigüedad que los despedidos, motivo por el que también se debe desestimar este argumento.

Con relación a la alteración del hecho probado segundo que se pretende, realmente constituye una modificación del relato del juez invocando un documento que carece de eficacia a los debidos efectos, como son las anotaciones de ruta llevadas a cabo por el propio trabajador demandante, lo que no es sino una evidente prueba de parte, deduciendo el juez de instancia, que ambos trabajadores se encuentran adscritos al centro de Badajoz, como pone de manifiesto la propia comunicación de baja de la empresa SERTEL, en la que ambos trabajadores aparecen vinculados al centro de trabajo de Badajoz, y más importante aún, por la comunicación de subrogación de los citados trabajadores que realiza SERTEL a TOBAI, sociedad limitada, y que, en virtud de la normativa mercantil ha de reflejar el centro de encuadramiento de los operarios, siendo el de ambos el de Badajoz, pero es más, en la propia demanda de despido en el motivo 1 in fine se indica que don Abilio se encuentra asignado a la plantilla de Badajoz y en el interrogatorio se señala que el contrato era para el centro de trabajo de Badajoz y que estaba adscrito a este centro, y con relación a don Alejandro ni se discute ni se practicó prueba alguna, ya que siempre ha prestado la totalidad de sus servicios en Badajoz, y con relación al representante legal de los trabajadores propuesto como testigo por la actora, manifestó de manera clara que los despedidos se encontraban encuadrados en el centro de trabajo de Badajoz y que no había sido comunicado, en momento alguno, movilidad geográfica respecto a los mismos, de ahí que exista una prueba sólida que acredita estos objetos, sin que la modificación que se pretende de contrario tenga estas características, considerando que aunque se modificara el hecho probado correspondiente no se modificaría el sentido de la sentencia al resolver la misma, como no cabe de otra forma, y se desarrollará más adelante, que el ámbito sobre el que se debe aportar información a los trabajadores es el de la contrata y la empresa ha generado más datos en relación a la causa del despido de las que exige la jurisprudencia, al emitir tanto información de la provincia a la que se encontraban adscritos por centro de trabajo como de toda la Comunidad Autónoma.

Con relación a los dos nuevos hechos probados manifiesta su conformidad, ya que la empresa accede a la gestión de las tareas de la contrata el 1 de mayo de 2015, que es un hecho que aparece en la propia carta de despido, tratándose de un hecho probado intrascendente al Fallo y que su único interés es crear confusión respecto de la fundamentación jurídica.

Respecto a la alegación que señala que los trabajos de la provincia de Badajoz los realiza un trabajador con centro de trabajo en Huelva, todavía resultaría una mayor desproporción entre el volumen de la plantilla que presta sus servicios en Extremadura y la entidad del trabajo a desempeñar, pero, además, se trata de un dato manifiestamente falso, que se apoya en la testifical del delegado sindical, según señala la recurrente, lo cual sería inhábil en atención a la naturaleza del recurso en el que nos encontramos y en nada alteraría el sentido de la sentencia.

Con relación a la vulneración del apartado C) del artículo 193 no señala en qué consiste dicha vulneración o qué jurisprudencia contraviene la sentencia recurrida, de hecho, se limita a llevar a cabo una nueva valoración subjetiva de la prueba practicada, indicando cómo debiera proceder la empresa a distribuir el trabajo para que no fuera necesario el despido de ninguno de los afectados, recurriendo para ello a datos falsos, como es que la prestación del servicio por el señor Abilio en Badajoz o la existencia un presunto trabajador 'fantasma' de Huelva que realizaría funciones en Badajoz, todo ello, en un intento de delegar en la Sala la función de, en lugar de valorar si el despido practicado es ajustado a derecho o no, redistribuir el trabajo de la empresa, señalando que la jurisprudencia venía entendiendo que los despidos por causas organizativas y productivas, como es el caso, a diferencia de las económicas, el ámbito del que debe entregarse la documentación es el de aquel en el que se produce el ajuste de plantilla, y en el presente supuesto, al tener lugar los despidos en el ámbito de la contrata de gestión de cabinas con TTP en Extremadura, lo que también coincide con el ámbito operativo del convenio de aplicación, es en este rango en el que debe entregarse la documentación, por otro lado extremadamente detallada en este caso, de los datos productivos y de organización, de manera que, en estricto cumplimiento de la legalidad se ponen a disposición de los trabajadores las cifras significativas de la actividad en el ámbito espacial en que se surtirán sus efectos los despidos, y adicionalmente, y para mayor garantía se facilitan los datos del centro de trabajo en el que se hallan encuadrados los trabajadores, de manera que no cabe hablar de indefensión, no ocultándose tampoco elementos relevantes de la actividad a los trabajadores, de hecho, de los que se citan: la limpieza de cabinas viene reflejada con detalle en las carta de despido, y se demostró, documentalmente, que en el período de un año, de mayo de 2015 a mayo de 2016, sólo se habían realizado 6 campañas de publicidad en toda Extremadura, con una influencia en la actividad mínima y que las tarjetas de prepago en las cárceles suponen un elemento despreciable en relación al volumen de actuación de la empresa.

Con relación a los trabajos de la provincia de Badajoz considera que carece de validez la información aportada al tratarse, parcialmente, de datos anteriores a la asunción de la contrata por la empresa, aunque en relación a este argumento la recurrente omite cualquier referencia a qué precepto se vulnera con ello o cuál es la jurisprudencia que sostiene la imposibilidad de amparar la necesidad de despidos objetivos en un centro de trabajo, basados en datos procedentes de la anterior explotadora del servicio, tratándose de un hecho nuevo, ya que ni en la demanda iniciadora del procedimiento ni en el acto del juicio se hizo referencia alguna, ni directa ni tangencialmente, al hecho de que generase alguna indefensión a los trabajadores porque parte de los datos aportados en la carta despido provengan del anterior contrata, tratándose de un hecho nuevo que causa indefensión a esta parte, ya que no existe la imposibilidad de acudir al mecanismo de despido objetivo por toda nueva adjudicataria de un concurso, ya que la misma no podría acudir a los datos objetivos del servicio, al ser los mismos que la anterior contratante, no encontrando amparo en las causas de discriminación que alega, y los indicios que se han vertido en el juicio sobre este punto,no constando acreditados, mínimamente, los llevados a cabo por la empresa sobre el despido a los trabajadores que ha entendido que le iban a suponer un menor desajuste de plantilla, sin aplicar, en momento alguno, criterios que perjudiquen a los derechos fundamentales, garantías o libertades de los afectados por la medida.

SEGUNDO.- El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuales son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 ynº 109 , de 20-5-91 ).

TERCERO.- Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que :

A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193,a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas:

1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica,

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cual sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente :

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hallan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2)Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95)

CUARTO:Respecto de la incogruencia omisiva señala hemos de tener en cuenta que la STC 56/1996, de 15 de abril señala que: no toda ausencia de respuesta a una alegación vulnera el derecho a una resolución sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que este Tribunal ha sentado repetidamente. Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el TEDH en la interpretación del art. 6,1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 diciembre 1994). Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar en primer lugar si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/82 , ha venido este Tribunal elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24,1 CE o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/90 , 198/90 , 88/92 , 163/92 , 226/92 , 101/93 , 169/94 , 91/95 , 143/95 , etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/90 , 128/92 , 169/94 , 91/95 , 143/95 , 131/96 etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, y la STS de 22 de abril de 2016. (Rec. 168/2015 ) señala que como recuerda nuestra sentencia de 31 de marzo de 2015 (rec.- 1865/2014 ), citando las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012 ) y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013): ' el Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (EDJ 1998/8721 ) y 29/1999, de 8 de marzo (EDJ 1999/1841) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (EDJ 1999/36639) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ( EDJ 2000/11397) , 186/2002, de 14 de octubre (EDJ 2002/40165 ) y 6/2003, de 20 de enero ( EDJ 2003/1401) 2003/1401 )'

De lo expuesto debemos de concluir que debe desestimarse la alegación de incongruencia omisiva por ausencia de hechos y razonamientos jurídicos, toda vez que en el fallo de la sentencia se da respuesta a las pretensiones articuladas y se puede deducir su fundamentación de lo razonado en la misma, lo que ha permitido a la parte que a través de la pretendida adición de hechos y controversia con los razonamientos jurídicos o infracción de las normas jurídicas articular el recurso de referencia, de manera que como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional de 23/2016 de 23 de febrero constituiría una dilación indebida la retroacción de actuaciones, ya que se puede dar respuesta al objeto del proceso y discutido en el presente recurso sin indefensión de la parte, como se desprende del propio desarrollo del recurso presentado, lo que nos obliga a la desestimación de la nulidad instada.

QUINTO:Como es sabido, y hemos expuesto en los fundamentos jurídicos 2º y 3º, el recurso suplicación es un recurso extraordinario, de manera que la Sala no puede llevar a cabo una revisión de los hechos probados y de los fundamentos de derecho como si se tratara de un recurso ordinario sino que debe basarse la revisión fáctica en pruebas periciales o documentales que sean literosuficientes, es decir no solo ha de tratarse de documentos que sean auténticos sino que acrediten la realidad objetiva a la que se refieren. Es decir, que es preciso articular formalmente el recurso con los requisito normativa y jurisprudencialmente establecidos, y que el error que se denuncia quede de manifiesto de manera clara, evidente y directa sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones, más o menos lógicas, toda vez que si lo que se propone es la modificación de un hecho probado sobre la base de unos documentos, se ha de señalar individualizadamente el documento que ponga de relieve la equivocación, debiendo tratarse de documentos eficaces, suficientes e idóneos para tal modificación fáctica, de acuerdo con lo que se establece en las STS de 19-11-1987 y 18-1-1988 ,entre otras, es decir, que si lo que se pretende es la eliminación de determinado hecho probado o su sustitución por otro, entonces debe ofrecerse el texto alternativo en la redacción literal que se pretende, y además,como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-7-1996 , tratándose de documentos deben tener una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos deducciones o elucubraciones, como se recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 19-7-1985 y 14-7-1995 , sin que tampoco se pueda pretender introducir a través en el relato de hechos probados, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas. De igual manera, si existe prueba a través de documentos de un determinado hecho probado pero la parte solamente apela para combatirlo a testigos, la Sala solamente puede atender a tal prueba testifical, que es inhábil para tal modificación y no puede basarse en documentos que no han sido invocados, en atención a la naturaleza del recurso excepcional y el carácter dispositivo del proceso que nos ocupa.

Para juzgar adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 ó de 19 de marzo de ese año 2002, que este despido objetivo por causas empresariales productivas no alcanza a la entidad globalmente considerada sino exclusivamente al espacio en el que la patología se manifiesta, ya que el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra de esa unidad a otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, o que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo. En definitiva puede afirmarse que las causas tecnológicas, organizativas y de producción afecta al funcionamiento de una unidad, pero no colocan a la empresa en una situación económica negativa, todo ello sin descartar la posibilidad de concurrencia de unas y otras. Con relación al hecho probado nuevo que se pretende, de que se declare que parte los trabajos de la provincia de Badajoz se vienen realizando por trabajadores con centro de trabajo en Huelva, debe de destacarse que tal modificación fáctica se pretende sobre la base de la testifical, que como hemos dicho es totalmente inhabil para tal modificación fáctica.

Señalan igualmente las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 , 15 de octubre de 2003 y 14 de octubre de 2014 que la determinación de los trabajadores afectados por el despido depende de la relación entre la causa económica y los contratos potencialmente afectados por ésta. Solo en el caso de que los contratos posiblemente afectados sean varios y el despido deba limitarse a alguno de ellos, puede plantearse el problema del alcance de la libertad empresarial para la selección y de su control, y en este punto, la ley sólo establece la preferencia que prevé el párrafo segundo del artículo 52. C del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 68 del mismo texto legal y con el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Fuera de este supuesto, la selección de los trabajadores afectados corresponde, en principio, al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho, o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

No es un documento auténtico en opinión de la empresa ni de esta Sala ni literosuficiente la anotación que haga el propio trabajador en partes de trabajo ni tampoco puede accederse a una modificación de hechos probados sobre la base de una testifical, de ahí que no deba accederse a la primera modificación de los hechos probados solicitada. Al folio 33 de los autos, en documento presentado por el recurrente referido a la subrogación se señala que el Sr. Abilio pertenece a la provincia de Badajoz.

Por la misma razón de que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que no puede basarse en pruebas testificales para la petición de adición de un hecho probado nuevo o para la modificación del mismo no puede accederse al hecho probado nuevo que pide que se declare que los trabajos de la provincia de Badajoz se vienen realizando desde hace años por un trabajador que se desplaza desde Huelva sobre la base expuesta de pretenderse a través de testifical.

En la carta de despido no solo se mencionan los 3 meses que según el recurrente y se admite por la empresa está gestionando el servicio sino que se señalan muchos más que acreditan y son significativos de una tendencia, siendo además irrelevante que no se hagan constar los datos de Cáceres, toda vez que si se exponen los de Badajoz y los de Extremadura, en su conjunto, se pueden deducir también los de la provincia de Cáceres que también resultarán inferiores y de tales datos se deduce un descenso del volumen de trabajo de la empresa .

La sentencia de instancia se basa para acreditar el descenso del volumen de negocio en que se basa la carta de despido en la testifical y en la documental. Con relación a la testifical ya hemos dicho que la Sala no puede entrar en su valoración y con relación a la documental es cierto que los documentos que presenta la empresa, aun cuando se refieren en relación a la disminución que existe en general en el sector tanto a nivel de estadísticas oficiales como de recortes de prensa, que lo ponen de manifiesto, también existen unos informes pormenorizados que se encuentran en los folios 282 y siguientes, que la parte bien pudo contravenir, ejercitando correctamente las pruebas necesarias para su contravención, sin que de otro lado se pretenda la adición de un hecho probado nuevo que refleje datos reales que pongan de manifiesto que no se produce tal reducción y que sería necesario para la pretensión que se ejercita.

Los datos alegados por la empresa son suficientes para justificar el despido, que deben y pueden ser combatidos por el trabajador, no precisando de ningún otra prueba la carta de despido que señalar estos extremos respecto de los que se presenta testifical y documental en los que funda su convicción el juez de instancia. Como decimos, la disminución del volumen de trabajo es también constante según los datos que se recogen desde que se ha subrogado el nuevo empresario en la contrata sin que sea exigible que una empresa deba permitir, sin ajustar los datos de plantilla, una disminución de trabajos , que a la postre determinaría en una situación más traumática para la propia empresa y los trabajadores.

SEXTO:Hemos de partir para determinar si estamos ante un despido nulo por infracción de derechos fundamentales, del tenor del artículo 96 de la LRJS , que establece: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', previsión que también se contiene en el artículo 181.2 de la LRJS ,que establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Al respecto es reiterada la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Constitucional 87/2004, de 10 de mayo , 138/2006, de 8 de mayo y 74/2008, de 23 de julio , y del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, rec. 1374/2012 )), que establece que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado ( art. 96.1 y 181.2 de la LRJS ).

La siguiente reflexión atañe al concepto jurídico de 'indicios'. Respecto de la prueba indiciaria, nos ilustra el Tribunal Constitucional: 'Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero , y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada' (( Sentencias 49/2.003, de 17 de y 74/2008, de 23 de julio ). En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, con cita de sentencias del Tribunal Constitucional . Y como explica el propio Tribunal Constitucional, para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter vulnerador, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de la existencia de dicha infracción ( sentencias, entre otras, número 92/2008, de 21/Julio ).

A juicio de la Sala, los recurrentes no presentan ninguna prueba ni indicio de prueba de que se haya producido una discriminación en su despido sino que es una mera alegación y como vemos la jurisprudencia exige que no sólo se haga una alegación sino que se presente y acredite un principio de prueba del que puede deducirse tal discriminación.De otro lado, difícilmente la parte puede presentar un principio de prueba sobre la vulneración del derecho fundamental, toda vez que ni siquiera la vulneración del derecho fundamental se alega correctamente, ya que para ello no sería suficiente alegar la vulneración del principio de igualdad sobre la base de la elección entre diversos compañeros sino que había que alegar también cuál de las discriminaciones no permitidas por el artículo 14 de la Constitución Española es la que concurre y además alegar un principio de comparación valido, como viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la vulneración de este derecho fundamental a la igualdad. Tales extremos determinan que ni siquiera la alegación del derecho fundamental sea correcta. La impugnante señala que existe otro trabajador más antiguo que no se ha despedido y no se deduce ni alega que nos encontremos ante un despido por un móvil discriminatorio.

Lo expuesto determina que no deba entrarse en el análisis de la alegación del despido nulo, puesto que no se presenta tal principio de prueba que con cierta verosimilitud pueda determinar la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales sobre la base del principio de igualdad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado contra la sentencia citada en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, y en su virtud debemos de confirmar y confirmamos la recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0343 17., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.