Sentencia SOCIAL Nº 441/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 942/2019 de 27 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000942/2019
NIG: 3803844420180000298
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000441/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000042/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Adriano ; Abogado: RAFAEL LINARES MEMBRILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de mayo de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 42/2018 sobre
prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Adriano contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 2 de septiembre de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Adriano , con DNI NUM000 nacido el NUM001 /1969, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 , teniendo la categoría profesional de repartido de pedidos en furgoneta (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- El actor inció una situación de incapacidad temporal el día 11/12/2014, y por resolución dictada por le Dirección Provincial del INSS de fecha 16/05/2016, se reconoció al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por contingencia común, fijándose una base reguladora de 399,41 euros/mes, en relación la siguiente cuadro clínico residual: 'lumbociática derecha, degenerativa L4-L5 y L5-S1 y protusión perimétrica izquierda L4-L5, radiculopatía lumbosacra L4-L5 y en menor medida S1, de predominio derecho. Síndrome de cola de caballo por ligera lístesis L5-S1', y con las siguientes limitaciones funcionales y/o orgánicas: 'limitado para actividades de sobrecarga mantenida de columna lumbar y miembros inferiores'. Dicho informe se emite en base al informe médico inspector de fecha 14/04/2014 en el que se indica que el actor acude con dos muletas y faja lumbar, siendo remitido por el neurocirujano a la unidad del dolor. Tratado farmacológicamente con diazepam, lormetazepam, simvastatina, omeprazol (folio 59, -resolución-; folio 67, -EVI de fecha 11/05/2016-; folio 71 y 72, -informe del médico inspector de fecha 09/05/2016-; folio 27, -resonancia lumbar de fecha 14/01/2016-; folio informe radiológico lumbar de fecha 20/04/2015-; folio 95, -receta electrónica de fecha 16/11/2005-).

TERCERO.- Iniciado revisión de la incapacidad permanente a instancias del actor por agravación el día 23/05/2016 (folio 106, -solicitud-), se deniega por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21/09/2017 en base al informe del Evi de fecha2 02/08/2017 que señala que el cuadro del actor es: 'discopatía degenerativa L4-S1 con diminución leve del rango de movilidad con cambios radiológicos y radiculopatía leve-moderada que determinan repercusión clínica y funcional limitante. Limitación para tareas con muy importantes requerimientos de flexoextensión continuada lumbar con elevación o movilización de grandes cargas de raquis lumbar. No constatándose agravación funcional de tal entidad que modifique el grado de incapacidad ya reconocido' (folio 142, -resolución-; folio 105, -EVI-; folio 98, -RMN de fecha 06/05/2017-). ???????

CUARTO.- El actor presentó reclamación previa el día 27/10/2017 siendo desestimada por resolución de fecha 11/12/2017, en el expediente núm. NUM003 al entender que no se ha producido una variación en el estado de sus lesiones que determinen la modificación del grado de incapacidad permanente reconocido (folio 109, -reclamación previa-; folio 141, -resolución-).

QUINTO.- El actor a la exploración presenta martcha claudicante con apoyo en bastón derecho, portanto una faja lumbar. No impresiona de artrfia muscular abdominal. Algias moderadas en anteroflexión lumbar con dds rodilla. Maniobras de neri negativas. Lassegue y bragard bilateral a 30º con magnificada algia en toda la maniobra, con exaltación de reflejos rotulianos y aquileo simétricos, marcha talón punta no valorable. Transferencia decúbito supino a bipedestación independiente, (folio 103 y 104, -informe médico inspector de fecha 20/07/2017-; folio 152 a 154, -informe médico forense de fecha 04/07/2019-).

SEXTO.- El actor está pautado farmacológicamnete con tramadol, ameprazol, torasemida, ramipril, etoricobix, gabapentina, diazepam, lormetazepam, (folio 98, -receta electrónica de fecha 19/07/2017-).

SÉPTIMO.- El actor acudió al servicio de urgencia en marzo de 2017 por vértigo y cuadro de ansiedad, donde se le pautó tratamiento. Igualmente acudió el 20/04/2017 por síndrome de raquialgia y mareos , (folio 129 u 130, -informe médico-). OCTAVO.- Actualmente el actor no acude a consultas por Servicio de Neurocirugía por no plantearse un tratamiento de tipo quirúrgico. Es por esto, que se remite a la Unidad del dolor, acudiendo a dichas consultas cada 3-4 meses. En el año 2016 se realizan bloqueos epidurales y se pauta tratamiento analgésico de segundo escalón logrando sólo una mejoría parcial de la sensación dolorosa, por lo que ya en mayo de 2017 es incluido en lista de espera para tratamiento de radiofrecuencia orientado a región lumbar bilateral. No consta la realización de dicho tratamiento hasta el momento entre la documentación aportada (folio 152 a 154, -informe médico forense-). NOVENO.- El actor padece una patología de tipo crónica y degenerativa que puede cursar con períodos de exacerbación de la sintomatología dolorosa a los esfuerzos. Por las características de dicha patología, se considera limitado para aquellas actividades que requieran la manipulación de grandes cargas por un tiempo prolongado y sobre todo en deambulación, repercutiendo esto sobre región lumbar de manera negativa (folio 152 a 154, -informe médico forense-).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que desestimo la demanda promovida por D. Adriano , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 21/09/2017, así como su desestimatoria de fecha 11/12/2017 dictada en el expediente núm. NUM003 , y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra en el seno del presente procedimiento.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor, D. Adriano , y declara que actualmente sigue afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Conductor-Repartidor derivada de enfermedad común, por considerar que sus lesiones no habían experimentado una evolución desfavorable de entidad suficiente como para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo oficio o profesión, confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 21 de septiembre de 2017 que, tras revisar la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estimen íntegramente los pedimentos contenidos en la demanda origen del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia tácitamente el pensionista demandante la infracción de los artículos 194 párrafo 1º letra c) y 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 1990. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que al haber quedado acreditado que el actor presenta nuevas patologías en la zona lumbar que suponen una involución manifiesta de su estado de salud y de su capacidad funcional, de forma que actualmente no solo está impedido para el desempeño de su profesión habitual de Conductor-Repartidor, sino también para el de cualquier profesión que pudiera ofrecerle el mercado laboral, incluso aquellas livianas, sedentarias y sencillas, procede la estimación de la demanda rectora de autos.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no un empeoramiento significativo del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137 párrafo 5º, 194 párrafo 1º c. actual). La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 que ha recopilado la doctrina en tal sentido) establece que: '.este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen' (en el mismo sentido las sentencias 24 de febrero y 16 de julio de 1987).

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( sentencia de 10 de noviembre de 1982), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( sentencia de 25 de enero de 1983), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencias de 22 de enero de 1985, 24 de enero, 12 de junio y 22 de noviembre de 1989, 22 de enero, 2 de abril, 30 de junio, 20 de julio, 17 de septiembre, 23 de octubre, 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990).

La determinación de tal grado de invalidez ha llevado a la jurisprudencia del Tribunal Supremo a apreciar conjunta o simultáneamente, de un lado, la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación. De tal manera que el artículo 135 párrafo 5º del TR de la Ley General de la Seguridad Social no debe ser interpretado mediante un entendimiento literal y rígido sin más de su tenor literal, en evitación de que resulte imposible su aplicación real, y sí, por el contrario, sin perder nunca de vista la objetividad que el sentido propio de sus palabras comporta, en relación con el contexto y sus antecedentes históricos, debe actuarse dicha norma de tal suerte que su aplicación atienda fundamentalmente a alcanzar el espíritu y la finalidad que determinaron su promulgación ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio, 5 y 6 de octubre de 1981, 10 de abril, 2 de junio, 26 y 29 de noviembre, 3 de diciembre de 1984, 22 de abril, 10 y 19 de junio de 1985 y 16 y 27 de febrero, 13 de junio de 1989, 22 de enero, 7 de marzo y 11 de diciembre de 1990).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia y de la documentación obrante en las actuaciones se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión de Conductor-Repartidor, en mayo de 2016: lumbiciática derecha degenerativa L4-L5 y L5-S1 y protusión perimétrica izquierda L4-L5, radiculopatía lumbosacra L4-L5 y en menor medida S1 de predominio derecho, síndrome de cola de caballo por ligera listesis L5-S1; dolencias y secuelas que limitaban al actor para actividades de sobrecarga mantenida de columna lumbar y iembros inferiores (hecho probado segundo).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS denegatoria de la revisión por agravación solicitada, el 21 de septiembre de 2017) su cuadro patológico está constituido por: discopatía degenerativa L4-S1 con disminución leve del rango de movilidad con cambios radiológicos y radiculopatía leve-moderada, que lo limitan para actividades de manipulación de grandes cargas por tiempo prolongado y sobre todo en deambulación (hecho probado noveno).

Confrontando el cuadro clínico que presenta el actor en los dos momentos objeto de comparación, hemos de concluir, indefectiblemente, que sus enfermedades y limitaciones funcionales no han experimentado un sensible empeoramiento desde la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, no habiéndose producido modificaciones justificativas de un cambio de criterio por parte de la Entidad Gestora.

Para determinar la capacidad funcional del actor hemos de sopesar las siguientes circunstancias, que sus dolencias de espalda a nivel lumbar se mantienen estables y no han sufrido empeoramiento de ningún tipo desde el año 2016 (únicamente se ha producido una ligera y natural progresión del proceso artrósico original) y que éstas le impiden la manipulación prolongada de grandes cargas sobre todo en deambulación.

En tal estado, si bien es cierto que el Sr. Adriano no puede desempeñar su profesión habitual de Conductor- Repartidor por sus problemas neurológicos y degenerativos de espalda, pues requiere la carga constante de importantes pesos, como quiera que aun mantiene intactas la funcionalidad de sus extremidades superiores e inferiores, íntegra las capacidades de sedestación, bipedestación y deambulación y que conserva la marcha autónoma, esta Sala no vislumbra que circunstancias son las que le impiden desempeñar todo tipo de actividades laborales livianas, sedentarias o sencillas que no requieran cargar pesos importantes, sin perjuicio de que el carácter progresivo de su enfermedad pueda comportar mayores limitaciones en un futuro.

No dándose en la práctica los dos requisitos exigidos para que pueda existir una revisión por agravación del grado de invalidez inicialmente declarado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y la entidad de la nueva situación patológica a efectos de justificar la modificación del grado reconocido, hemos de concluir que su estado patológico actual sigue siendo subsumible en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Lo expuesto conduce a la Sala, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, a la desestimación del motivo de censura jurídica y, por su efecto, a la del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 42/2018, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.