Sentencia Social Nº 4412/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1494/2015 de 21 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SAL DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000797 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001494 /2015PM

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000200 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaFUNDACION SEMANA VERDE DE GALICIA, Gabriel

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD, ALBERTO FREIJEIRO OTERO

PROCURADOR:ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO

GRADUADO/A SOCIAL:

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintiuno de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1494/2015, formalizado por la FUNDACION SEMANA VERDE DE GALICIA y Gabriel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 200/2014, seguidos a instancia de Gabriel frente a FUNDACION SEMANA VERDE DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gabriel presentó demanda contra FUNDACION SEMANA VERDE DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de Diciembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Gabriel , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la demandada Fundación Semana Verde de Galicia en virtud de los siguientes contratos: - Encomienda de servicios de fecha 1 de marzo de 1999, en el que se encarga al demandante 'como empresa autónoma e independiente' la responsabilidad en la organización y operatividad del departamento de mantenimiento por haber cesado el responsable de dicho departamento, mientras no se formalice la contratación de nuevo responsable para dicho departamento, por un importe mensual de 300.000 ptas., contrato que obra aportado y se tiene por reproducido, el cual fue prorrogado el 1 de julio de 1999 hasta finales de dicho año. - Contrato de trabajo de 1 de enero de 2000, de alta dirección, como director responsable del departamento de servicios técnicos y mantenimiento. El salario que viene percibiendo el demandante asciende a 2.959,76 mensuales, con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El 5 de marzo de 2014, la demandada comunicó a la demandante su despido por causas objetivas mediante la entrega de carta con el siguiente contenido: 'Polo presente escrito comunicámoslle que o amparo das causas obxectivas establecidas no artigo 52 apartado c) do Estatuto dos Traballadores, a Fundación Semana Verde de Galicia vese na necesidade de amortizar o seu posto de traballo e extinguir o seu contrato laboral con efectos de esta mesma data, 5 de Marzo de 2014.A pesar das aportacións económicas recibidas dos Patronos, a Fundación Semana Verde de Galicia ven incorrendo en perdas económicas reiteradas nos seus peches contables anuais, que dende o ano 2009 reflíctense do modo seguinte: Anualidade Perdas económicas

2009 -1.388.500 €

2010 -1.865.874 €

2011 -2.190.624 €

2012 -1.249.485 €

2013 -1.236.752 €

A Fundación pasou de obter ingresos que superaban os cinco millóns de euros en 1998 a obter escasamente un millón setecentos cincuenta mil euros no exercicio 2013, o que demostra que a súa fonte de ingresos veuse minorada en más do 50 %. Si facemos una media dos últimos catro anos temos una media de dous millóns de euros. O 65% dos ingresos da Fundación nos últimos catro años producíronse pola actividades feiral, cuxa celebración e éxito de afluencia e ingresos está directamente relacionada coa actividades económica, sendo o caso que na situación de crise como a presente, se minoran o número de empresas que asisten as feiras e aquelas que asisten reducen considerablemente o seu gasto nas mismas. Por outra parte, os ingresos das actividades non feirais constitúen o 35 restante. Entre os que cabe sinalar o arrendo de locais e salas a organizacións relacionadas coa actividades da Fundación e o aluguer de salas para a celebración de oposición da Xunta de Galicia, que como é sabido están prácticamente conxeladas debido á falta de emprego público (no ano 2013 facturáronse únicamente 46.022 E, fronte ós 1.121. 387 E facturados no ano 2009, una reducción do 96 O). O nivel de ingresos e perdas actuáis e, de este modo, insostible, obrigando a un axuste dos gastos en relación cos mesmos. Doutra banda as perdas económicas reiteradas venen provocando na Fundación a diminución do seu valor patrimonial, que na actualidade xa se viu reducido nun 701, con grave risco da súa descapitalización. Por todo o exposto, entendemos que nos encontramos ante o suposto contemplado no artigo 52 do Estatuto dos Traballadores, e se procede a darlle comunicación de: 1. Que se rescinde o seu contrato de traballo coa Fundación Semana Verde de Galicia con data de efectos do 5 de Marzo de 2014. 2. Que polas causas apuntadas, a Fundación pon a súa disposición a cantidade de 27.953, 41 E, equivalente a 20 días por ano traballado con un máximo de 12 mensualidades, poñendo a súa disposición, mediante a entrega en este momento do cheque da entidade NCG Banco, emitido o seu nome. 3. Acompáñase a oportuna proposta de liquidación de haberes pendentes. 4. Faise entrega tamén da documentación necesaria para percibir o desemprego. Sen outro particular, 'En la misma fecha 5 de marzo de 2014 le fue entregado el demandante cheque nominativo por importe de 34.232,91 €, importe que incluía la indemnización por despido (27.953,41), la indemnización por falta de preaviso (1.479,88) y otros conceptos liquidatorios. Se le abonaron en la nómina de marzo 5.709,97 € correspondientes a 301 horas extras. TERCERO.- En sentencia de fecha 14 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Pontevedra (autos 298/2008) en procedimiento de reclamación de cantidades entre las mismas partes, se declaró que la relación entre las partes era laboral común indefinida y fue condenada la demandada al abono de horas extras realizadas en 2007. CUARTO.- En el año 1999, el demandante realizaba idénticas funciones que tras su contrato de 1 de enero de 2000, tenía horario fijo como el de los restantes trabajadores y despacho propio y utilizaba para su trabajo los medios proporcionados por la demandada. QUINTO.- La Fundación Semana Verde de Galicia es una entidad sin ánimo de lucro, constituida mediante escritura pública otorgada el 16 de marzo de 1991, que fue fundada por la Xunta de Galicia, la Diputación de Pontevedra, el Ayuntamiento de Silleda, la Cámara de Comercio de Pontevedra y la Asociación Ferial Semana Verde de Galicia. Se encuentra inscrita en el Registro de Fundaciones de Interés Gallego, clasificada como benéfico-privada mediante Orden de la Consellería de Presidencia e Administración Pública de 9 de julio de 1991 y declarada de interés gallego mediante Orden de la misma Consellería de 10 de julio de 1991. Está regulada por la Ley 12/2006, de 1 de diciembre, de Fundaciones de Interés Gallego y por el Decreto 14/2009, de 19 de enero, que aprueba el Reglamento de fundaciones de interés gallego. Su domicilio social se encuentra en Silleda (Pontevedra), en el Recinto Ferial s/n y desarrolla sus actividades principalmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia. Los fines de la Fundación son los siguientes: - Contribuir al desenvolvimiento del sector agrario gallego, a través de actividades feriales y mercados agropecuarios. - Promover la cooperación público-privada en el desenvolvimiento de actividades feriales y promocionales en el medio agrario, alimentario, industrial y comercial con el objeto de impulsar la mejora continua de dichos sectores. - Reforzar la posición estratégica de Galicia como plataforma ferial para el desenvolvimiento de grandes eventos sectoriales de ámbito estatal e internacional. - El impulso y promoción del Recinto Ferial de Galicia en Silleda como un enclave estratégico para el desenvolvimiento socio económico de Galicia, y en particular, como infraestructura de promoción y exposición comercial. Para la consecución de sus fines, la Fundación puede realizar las siguientes actividades: Organización de actividades feriales, expositoras y promocionales relacionadas con el sector agrario e industrial de Galicia, bien directamente o bien en colaboración con Administraciones Públicas y otras entidades públicas o privadas, con especial mención, en este último caso, a la Asociación Ferial Semana Verde de Galicia; Colaboración con el sector público y privado en la realización de eventos sectoriales, exposiciones y lonjas de contratación, que contribuyan al cumplimiento de los fines fundacionales; Facilitar la implantación de actividades económicas públicas, privadas y mixtas bajo el régimen de concertación, dentro de sus instalaciones y terrenos que contribuyan de forma significativa a la elevación del nivel económico de la zona y la viabilidad económica de la Fundación; Prestación de servicios y acercamiento de medios técnicos e instalaciones del Recinto Ferial de Galicia en Silleda en orden al impulso y mejora de la posición estructural de los sectores agroalimentario e industrial, y así mismo, en orden a garantizar la vialidad económica de la Fundación, mediante la puesta en valor de las instalaciones de la misma, para la mejora de la gestión económico-administrativa y mejor aprovechamiento del patrimonio de la Fundación; Apoyo y difusión de buenas prácticas que contribuyan a mejorar el dinamismo y rentabilidad del sector ferial de Galicia, y en particular, la evaluación y reducción del impacto negativo del mismo en el medio ambiente; Patrocinio del certamen anual 'Semana Verde de Galicia' y subscripciones de convenios de colaboración y patrocinio con aquellas entidades públicas y privadas que contribuyan de forma significativa al cumplimiento de los fines fundacionales con especial mención, en este último caso, a la Asociación Ferial Semana Verde de Galicia. Sus ingresos provienen de la actividad ferial en su mayor parte y también de otras actividades, principalmente el alquiler de locales y salas. SEXTO.- En Resolución de 11 de octubre de 2011 de la Consellería de Traballo se autorizó la suspensión de las relaciones laborales de 28 trabajadores durante 12 meses por causas económicas y productivas, con acuerdo entre los representantes de los trabajadores y demandada. SÉPTIMO.- Los resultados económicos de la demandada fueron los siguientes: en 2009, -1.388.500 €; en 2010, -1.865.874 €; en 2011, -2.190.624 €; en 2012, - 1.249.485 €; en 2013, -1.236.752 €. OCTAVO.- Se intentó sin efecto la conciliación ante la SMAC.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, estimando la demanda presentada por D. Gabriel , contra FUNDACIÓN SEMANA VERDE DE GALICIA, declaro improcedente el despido del trabajador demandante y, en su consecuencia, condeno a la citada demandada

- a la readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta Sentencia o hasta que encontraran otro empleo si tal colocación fuera anterior a esta Sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, de acuerdo con un salario regulador que se concreta en la cantidad de 98,66 €/día.

- o, a elección del empresario, al abono de la indemnización de 64.251,46 €, calculada de acuerdo con lo señalado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. De dicho importe ha percibido el demandante la cantidad de 27.953,41 €. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia, sin esperar a su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera. En el supuesto de opción por la indemnización, se entenderá producida la extinción de la relación laboral en la fecha de cese efectivo en el trabajo. En todo caso deberá mantener en alta al trabajador en la Seguridad Social durante el período de devengo de los salarios de tramitación.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante/ada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido recurren ambas partes litigantes, articulando el actor un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión del ordinal primero de los hechos declarados probados para que se le adicione al mismo un párrafo final del siguiente tenor: 'El trabajador también realizó horas extraordinarias en los años 2.012 y 2.013, 78 en el 2.012 y 222 en el año 2.013. Asimismo en el año 2.012 acumulaba sin compensar 97 horas del año anterior. Al finalizar el año 2.013 el actor acumulaba 331 horas sin compensar.'

El motivo debe prosperar por resultar así de la documental que se cita (folios 186 y 187 de los autos), constando probado, además, que en la fecha de su despido se le abonaron en la nómina de marzo esas horas extras que tenía sin compensar.

SEGUNDO.-Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) el art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la Fundación demandada, en un único motivo de suplicación, infracción por aplicación indebida de lo establecido en los artículos 52 y 53 del Estatuto de los trabajadores y doctrina jurisprudencial, entre ellas, las sentencias del TS de 27 de noviembre de 2013 y 17 de diciembre de 2009 y ello por entender que el cálculo indemnizatorio que ha ocasionado la calificación de despido improcedente, por entender la sentencia de instancia que la antigüedad debió computarse desde 1 de marzo de 1999 entendiendo que el error es inexcusable, cuando el 1 de marzo de 1999 se realiza una encomienda de servicios al trabajador como empresa autónoma e independiente y el 1 de enero de 2000 se realiza el contrato de alta, tratándose de contratos independientes sin el que demandante, a pesar del largo periodo de prestación de servicios, nunca hubiese planteado la reclamación o rectificación de la antigüedad. Estas situaciones se consideran por la STS de 17 de diciembre de 2009 , como error excusable.

Indiscutidas la realidad de la causa económica alegada por la empresa, el anterior motivo de recurso se concreta a determinar si el cese de la actora debe considerarse procedente por concurrir causa objetiva para ello o, por el contrario, debe completarse la indemnización puesta a disposición del trabajador sobre la base de que al realizar el actor funciones desde el 1 de marzo de 1999, con una antigüedad mayor de 9 meses, dicha indemnización ha sido menor que la que legalmente le correspondía. Y la cuestión debe resolverse acogiendo parcialmente lo postulado en el recurso sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-El art. art. 53. 1 del ET , que regula la forma y efectos de la extinción por causas objetivas, impone en su apartado b) 'poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio..'. Por su parte, es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de de 15 de noviembre de 1996 CGPJ-EDJ 1996/8092 , 11 de noviembre de 1998 CGPJ-EDJ 1998/27103 ; 19 de junio de 2003, RJ 2004/5408 ; 25 de mayo de 2006, rec. 1107/05 , 18 de octubre de 2007, rec. 4128/2008 ; 16 de mayo de 2008, RJ 20085095 , y 17 de diciembre de 2009, Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009 ), a propósito de la aplicación del art. 56. 2 del ET , y tras la ley 35/210 y 3/2012, del art. 53. 4 c ) del mismo Estatuto, y que resulta aplicable al supuesto de autos, la que distingue entre la consignación insuficiente por «error excusable» y la consignación insuficiente por negligencia o «error inexcusable». En el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí, señalando: 'Los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso.

Así, son indicios de error excusable según la doctrina judicial, los siguientes: la escasa cuantía de la diferencia entre la indemnización debida y la reconocida ( STS de 11 [RJ 2006, 6573] y 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), la coincidencia en el cálculo por parte de la empresa y el Juzgado en la sentencia de instancia (STS de 24 de abril de 2000 [RJ 2000, 4795]), y la dificultad «jurídica» del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una «discrepancia razonable» ( STS de 11 octubre 2006 [RJ 2006, 6573] y STSJ Galicia de 5 febrero 2007 [AS 2007, 2349]). Cuando el salario era de cálculo especialmente complejo, por lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, sobre todo si la cantidad desviada es pequeña (STS de 2612-05 [RJ 2006, 596]); no incluir como salario el importe atribuible a stock options, al no ser claro el carácter salarial o no de las mismas ( STS de 26 de enero de 2006 [RJ 2006, 2227]); no computar un 'bonus' en el cálculo de la indemnización, dada la dificultad jurídica en la fijación del mismo ( STS do 28 de febrero de 2006 [RJ 2006, 5929]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior 'a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización ( STS de 13-11-06, rcud. 3110/2005 . RJ 2006, 6684); depositar 54,45 euros menos, dada la escasa cuantía de la cantidad ( STS de 27 de junio de 2007 [RJ 2007, 8218]); computar la antigüedad del trabajador según los datos de nóminas de la empresa transmitente en una sucesión de empresas (STSJ de 30 marzo de 2012 [AS 2012, 1034]); no tener en cuenta ganancias generadas por operaciones del trabajador tan próximas a la extinción del contrato que cabe presumir que la empresa no tiene por qué tener conocimiento de ellas ( STS de 16 de mayo de 2008 [RJ 2008, 5095]); calcular la indemnización atendiendo al salario que percibía la trabajadora en el momento del despido, que correspondía a la jornada reducida realizada por guarda legal de un menor ( STS de 24 de octubre de 2006 [RJ 2006, 6687]), o no hacerlo cuando se trataba de un contrato a tiempo parcial convertido en contrato a tiempo completo hasta menos de semanas antes del despido, lo que explica el error ( STS de 20 de diciembre de 2011 [RJ 2012, 3505]); no tener en cuenta la antigüedad reconocida a una trabajadora procedente de otra empresa en el momento de su contratación ( STS de 13 de noviembre de 2006 [RJ 2006, 6684]); no incluir una partida de salario en especie consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7 de febrero de 2006 [RJ 2006, 4385]); calificar el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios ( STS 11-12-12, rec. 3538/11 , RJ 2013, 590); no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche ( STS de 7-02-06, rcud. 3850/04 . RJ 2006, 4385); la indemnización abonada al trabajador, en cuantía inferior a la legal, al haber sido calculada en función de una antigüedad errónea, pero que fue facilitada por la anterior titular de la contrata, tratándose, en todo caso, de una diferencia cuantitativa de escasa importancia ( STS de 27 noviembre 2013. rec. 75/2013 . RJ 201446); calcular la indemnización en función del salario que pacíficamente venía percibiendo la actora y no del que le pudiera corresponder según Convenio Colectivo al ascender de categoría (STSJ de Castilla y León de 27 febrero 2013 [JUR 2013, 131424]); otro indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar; diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas ( STS de 24-4-00, rcud. 308/99 ); la ya también citada STS de 11 de noviembre de 1998 (RJ 19989627) señala otra causa de error de consignación insuficiente excusable, que es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso, se encarga de precisar esta última sentencia, el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte...'. Y la STS de 17 de diciembre de 2009, (Rec. 957/2009, ROJ: STS 8206/2009 ), siguiendo la de la misma Sala de 18 de octubre de 2007 (rec. 4128/2008 ) después de hacer un resumen de los supuestos contemplados por la doctrina jurisprudencial anterior, considera como error excusable el planteamiento, por primera vez, en el proceso de despido de una categoría profesional distinta a la que tenía reconocida en el contrato, pues como señala la citada sentencia de 18 de octubre de 2007 , el responder a una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

2.-Y en el presente caso, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio puesta a disposición del trabajador en el momento de su cese, de acuerdo con su salario reflejado en las nóminas, no comportó una voluntad empresarial de no cumplir con el pago a que venía obligada la empleadora, sino que su cuantía, en función de estimarse una antigüedad superior, era una cuestión discutida y discutible incardinable, en este caso, en la figura del error excusable. Y ello porque se está en presencia de una 'discrepancia jurídica razonable', ya que la empresa ha realizado el cálculo de la indemnización a percibir por el trabajador, basándose en la legalidad de la antigüedad derivada del contrato de trabajo suscrito por ambas partes, sin que en ningún momento desde el 1 de marzo de 1999 el actor discutiese, extrajudicial o judicialmente, esa antigüedad de su contrato de trabajo -1 de enero de 2000-, ni reclamase ninguna diferencia salarial por discrepancia en la misma o pusiese en cuestión -durante todo el tiempo que duró su relación con la demandada- su condición de autónomo en la encomienda de servicios de que fue objeto en la aludida fecha de 1 de marzo de 1999, debiendo tenerse presente, como razona la STS de 18 de octubre de 2007 , que tan peculiar disposición como es el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (hoy art. 53. 4 c) ET ), deberá operar sobre unas bases anteriores a su puesta en aplicación; y ello con independencia en estos supuestos de la cuantía de las diferencias económicas resultantes, al tratarse de una 'discrepancia razonable' planteada por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición. El motivo, por tanto, ha de ser parcialmente acogido en el sentido de revocar la improcedencia del despido y acordar que se complete la indemnización que corresponde al actor en la cuantía correcta, al estar plenamente acreditadas las pérdidas económicas.

TERCERO.-Con el mismo amparo procesal denuncia el actor, en su segundo motivo de suplicación, infracción por interpretación inadecuada de lo dispuesto en los artículos 53, apartados 1 b ) y 4 y 56.1 del Estatuto de los trabajadores , así como de la jurisprudencia y doctrina que cita. Entiende el recurrente que la sentencia recurrida no toma en consideración lo percibido por horas extras realizadas a los efectos de determinar el salario regulador y subsiguiente indemnización. A su juicio, doctrina y jurisprudencia son muy claras al respecto, así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Social, Sección 1ª, Sentencia núm. 2419-2013 de 9 mayo. (JUR Aranzadi 2013204725) no deja resquicio alguno a la duda. En base a ello, entiende que existe un nuevo error en la puesta a disposición de la indemnización, que determina no sólo que se esté ante un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal calificación, sino también que el salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente ascienda, no ya a los 98.66 C/día fijados en la sentencia de instancia, sino a los 112,95 €/día que se postulan en el hecho primero de demanda de acuerdo con el cálculo que realiza.

La censura jurídica que se denuncia ha de ser también parcialmente acogida en cuanto a la diferencia de indemnización, siguiendo para ello el criterio sentado por esta Sala en su sentencia de 18 de junio de 2015 (rec. 932/15 ), dictada a propósito del despido objetivo de otro trabajador de la misma empresa. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-Según reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, la STS de 12 mayo 2005. Recurso núm. 2776/2004 ; RJ 20056093), «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales». Y en el presente caso, no hay duda de que concurre una circunstancia especial: el actor percibió en la última nómina, de marzo 2014, la cantidad 5.709,97 € correspondientes a 301 horas extras. La realización de este tipo de horas, tal como correctamente razona la sentencia de instancia, no era algo habitual, sino puntual y, además, en la empresa no se venían abonando, sino que se disfrutaban o compensaban con descansos, tal como resulta de los datos sobre horas extras de los años 2012 y 2013 que obran al folio 187 de los autos. Por ello, al demandante se le abonaron en la última nómina las que tenía pendientes de compensar al haberse producido su despido por causas objetivas. En tales circunstancias, el nuevo cálculo ha de realizarse en la forma establecida por la STS/IV de 24 de enero de 2011 (Recurso: 2018/2010 ). Ello comporta que al salario diario de 97,30 € que venía percibiendo (2.959,76 x 12 = 35.517, 12 €: 365 = 97,30 €/día), debe añadirse el valor de las horas extras abonadas y prorrateadas anualmente, dado que así se venían contabilizando para su compensación; valor que en este caso asciende a 15,64 €/ día (5.709,97 €: 365 = 5.709,97 €). En consecuencia, el salario diario a tener en cuenta es el de 112, 94 € día tras prorratear el pago de las horas extras, al concurrir la circunstancia especial de la forma en que se contabilizaban para su compensación.

2.-Sentado lo anterior, el error en el cálculo de la indemnización debe también calificarse como excusable, al concurrir la circunstancia especial de que la realización de este tipo de horas era algo puntual y en la empresa no se abonaban, sino que se disfrutaban o compensaban con descansos. Así las cosas, debe estimarse la existencia de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que las horas extras no se pagaban habitualmente y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios, aun cuando el trabajador cobrase su importe en la 'última nómina' tras su despido objetivo y ante la imposibilidad de que esas horas acumuladas le fuesen compensadas con descansos. Y es que después del abono en metálico de dichas horas extras, los conceptos o elementos a computar como módulo indemnizatorio pueden dar lugar a una 'discrepancia razonable', sobre todo cuando el único pago en metálico de esas horas extras se produce 'por primera vez' en la última nómina y por efecto de una circunstancia especial surgida al producirse la extinción del contrato por causas objetivas de índole económica.

En tal caso, siguiendo la STS de 11 de noviembre de 1998 (RJ 19989627), el error excusable deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte...', solución que acoge el art. 53. 4 c) último párrafo, del ET en su redacción por la ley 35/2010, de 17 de septiembre. En consecuencia, se impone al empresario el pago de la indemnización en la cuantía correcta, que en este caso asciende (s.e.u.o.) a la suma de 33.931,51 €, en vez de los 27.953,41 € calculados por la empresa, por lo que debe abonarse al trabajador la diferencia de 5.978,10 €. La conclusión final ha de ser la de acoger en parte ambos recursos y estimar parcialmente la demanda en el sentido de dejar sin efecto la declaración de improcedencia del despido y declarar ajustada a derecho la extinción de la relación laboral del actor, por causas objetivas, condenando a la empresa al pago al trabajador de la citada cantidad como diferencia de indemnización. Sin costas. Por lo razonado,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la demandada Fundación Semana Verde de Galicia, así como el formulado por el actor D. Gabriel , revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, en los presentes autos sobre despido, en el sentido de dejar sin efecto la declaración de improcedencia del despido. En consecuencia, declaramos ajustada a derecho la extinción de la relación laboral por causas objetivas de dicho demandante, y condenamos a la empresa demandada Fundación Semana Verde de Galicia, a que abone al trabajador la cantidad de 5.978,10 € en concepto de diferencia de indemnización por la extinción objetiva de su contrato. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.