Sentencia Social Nº 4413/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2637/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8059878

RM

Recurso de Suplicación: 2637/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 7 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4413/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Corporación CLD Servicios Urbanos de Tratamiento de Residuos, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1305/2013 y siendo recurridos Hidrojet, S.A., Fondo de Garantía Salarial y Jeronimo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Jeronimo frente a CORPORACIÓN CLD SERVICIOS URBANOS DE TRATAMIENTOS DE RESIDUOS, S.L., HIDROJET, S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la demandada CORPORACIÓN CLD SERVICIOS URBANOS DE TRATAMIENTOS DE RESIDUOS, S.L. a que, a su opción, readmita a la parte actora en su puesto y condiciones de trabajo con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 31.10.2013 hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 77,67.- € diarios, o abonarle la indemnización de 12.350,01.- €.

La opción antedicha deberá ejercitarse en el plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia.

Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º.-El actor D. Jeronimo , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada con contrato indefinido a jornada completa desde el día 1.12.2009 y percibiendo un salario bruto mensual promediado del año anterior al despido de 2.330,19.- € con prorrata de pagas extraordinarias. Hecho conforme.

2º.-La categoría profesional de actor es la de Técnico de Prevención, si bien sus funciones incluían no solo las de prevención sino también las de encargado general haciendo presupuestos, visitas a los clientes, acompañando en ocasiones a los comerciales en esas visitas, controlando obras y servicios donde se estaban ejecutando, disponiendo de un teléfono las 24 horas del día facilitado por la empresa. Hojas salariales aportadas por ambas partes y testifical a instancias del actor.

3º.-En la evaluación de riesgos de la empresa Hidrojet, S.A., en la relación nominal de trabajadores de cada puesto de trabajo, el actor figura en los puestos de logístico/técnico, administración y comercial. Doc. nº 15 actor y testifical de la demandada.

4º.-El actor comenzó la prestación de servicios en la indicada fecha en la empresa Hidrojet, S.A. si bien en fecha 1.10.2013 se subrogó la codemandada Corporación CLD Servicios Urbanos de Tratamiento de Residuos, S.L. Hecho conforme.

5º.-El día 2.9.2013, a las 8,30 horas los trabajadores D. Simón , conductor limpiador, y D. Juan Enrique , operario limpiador, estaban realizando la limpieza de un tanque de gasolina en la estación de servicios de la calla Juan Güell, nº 203, de Barcelona, propiedad de la empresa Fort Instalaciones Petrolíferas, S.L. Para realizar la limpieza del tanque, los trabajadores habían utilizado un equipo de trabajo para impulsar aire dentro del depósito, lo que había ocasionado que el aire que se encontraba en el interior del mismo saliera por la boca de alimentación, haciendo que se formara una atmósfera explosiva en dicho punto. Mientras el Sr. Simón realizaba la medición con el exposímetro para detectar atmósferas explosivas, el Sr. Juan Enrique desconectó un alargo de conexión eléctrica de la empresa Fort Instalaciones Petrolíferas, S.L. que se encontraba muy cerca de la boca de alimentación del tanque produciéndose una chispa y ocasionando una deflagración, resultando los trabajadores con quemaduras y escaldaduras leves. Doc. nº 30 demandada.

6º.-El actor entre los días 1.9.2013 y 11.9.2013, estuvo de vacaciones en Irán. Docs. nº 10 y 13 actor.

7º.-Los Epi,s se entregan cada mañana a los trabajadores en función del trabajo que van a realizar, no teniendo los trabajadores accidentados en la fecha que ocurrió el accidente los equipos adecuados que debían ser ignífugos. Testifical a instancias de la demandada.

8º.-El responsable de la entrega de los Epi,s el día del accidente era otra persona distinta al actor dado que éste estaba de vacaciones. Interrogatorio de la demandada.

9º.-En el año 2010, los trabajadores accidentados recibieron formación en materia de prevención de riesgos laborales específicos del puesto de trabajo, entre los que se encontraba la realización de trabajos en espacios confinados y con riesgo, entre otros, de incendio y explosión. Docs. nº 18 a 20 actor y testifical a instancias de la demandada

10º.-En los Planes de Prevención tanto de Hidrojet, S.A. como de CLD, en el organigrama del Departamento de Prevención aparecen en primer lugar el Sr. Eleuterio , como Cap de RRHH, del que depende el Sr. Iván como Responsable del SPM, y del que a su vez dependen la Sra. Violeta , como Área de Formación, el actor y el Sr. Rodolfo , ambos sin asignación de una responsabilidad o un área concreta. Docs. nº 16 y 17 actor (folios 84 y 102 de su ramo de prueba).

11º.-En fecha 4.4.2012, a uno de los trabajadores accidentados, Don. Simón , se le hizo entrega en su calidad de Delegado de Personal, de las acciones formativas previstas para 2012 entre las que se encuentra la prevención de riesgos laborales en espacios confinados. Doc. nº 21 actor y testifical demandada.

12º.-La gestión de la actividad preventiva en Hidrojet, S.A. corría a cargo del Servicio de Prevención Mancomunado del Grupo CLD, teniendo también un Servicio de Prevención ajeno con la empresa ICESE Prevención, S.L. Docs. nº 28 y 30 demandada.

13º.-En los años 2012 y 2013 la demandada tuvo dos auditorías externas en materia de prevención de riesgos laborales, sin que conste que se detectaran faltas o irregularidades. Testifical demandada.

14º.-En relación al accidente de trabajo, en fecha 9.12.2013 la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción a la empresa CLD proponiendo por una falta calificada como grave, una sanción en su grado mínimo de 2.046,00.- €. Doc. nº 30 demandada (acta de la Inspección de Trabajo que se da por íntegramente reproducida).

15º.-En fecha 31.10.2013, la empresa le hizo entrega al actor de una carta de despido disciplinario, con efectos del mismo día, en la que se le imputa desobediencia y desatención de sus obligaciones laborales, lo que entiende constituye una falta muy grave del art. 46.10 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña . Se da la carta por íntegramente reproducida. Doc. acompañado con la demanda.

16º.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical o representativo alguno. Hecho conforme.

17º.-El día 23.11.2013, el actor presentó papeleta de conciliación por despido, celebrándose la misma el día 14.2.2014 y concluyéndose sin avenencia. Doc. obrante en autos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, Corporación CLD Servicios Urbanos de Tratamiento de Residuos S.L., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, Jeronimo , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte recurrente, Corporación CLD Servicios Urbanos de Tratamientos de Residuos SL, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado décimo para que se añada al mismo lo siguiente: 'Si bien lo anterior de la documental obrante en autos aportada por la parte demandada, queda acreditado que el actor llevaba a cabo las funciones de Técnico de Prevención de Riesgos Laborales en la empresa Hidrojet SA, siendo el máximo responsable en la empresa de dicha materia'.

Dicha adición no puede ser estimada en los indicados términos, pues ya el hecho probado segundo recoge que la categoría profesional del actor era la de Técnico de Prevención, realizando funciones de prevención pero también otras, y en cuanto a que era el máximo responsable en la empresa de dicha materia, ello no resulta de forma clara e indubitada de los documentos que se citan, teniendo en cuenta que, como se consigna en el hecho probado décimo, en los Planes de Prevención, tanto de Hidrojet SA como de CLD, en el organigrama del Departamento de Prevención aparecen en primer lugar Don. Eleuterio , como Cap de RRHH, del que depende Don. Iván como responsable del SPM y del que, a su vez dependen Doña. Violeta , como Área de Formación, el actor, y Don. Rodolfo , ambos sin asignación de una responsabilidad o un área concreta.

SEGUNDO.-En un segundo apartado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción de los artículos 46.10 y 48 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Cataluña , en relación con los artículos 54 y 58 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 37 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero . Alega que el actor en su condición de Técnico responsable de los servicios de prevención en la empresa no llevó a cabo una adecuada actividad preventiva en el accidente de trabajo que sufrieron D. Simón y D. Juan Enrique el 2.9.2013, ya que según el acta levantada por la Inspección de Trabajo 'ni la evaluación de riesgos ni el procedimiento de trabajo establecido contemplan la adopción de medidas preventivas derivadas de la interacción en la zona de trabajo con operarios de otras empresas y de sus equipos de trabajo' y si los trabajadores debían llevar trajes ignífugos ese día para realizar las tareas encomendadas y nos los llevaban, la responsabilidad por la falta de equipos de protección adecuados era del encargado en la empresa de dicha materia y no de la persona que ese día hiciera entrega de los mismos, por lo que el despido debió ser declarado procedente al haberse acreditado la existencia de la conducta motivadora de tal decisión.

La empresa en la carta de despido que le entregó al actor le imputaba una conducta consistente en desobediencia y desatención de sus obligaciones laborales, de conformidad con el artículo 46.10 del convenio colectivo por el que se rige.

Para que el despido pueda ser declarado procedente, según el artículo 55.4 del ET , es necesario que quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación, pero también que este incumplimiento sea grave y culpable, como también exige el artículo 54.1 del ET . La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de noviembre de 2014 resume la jurisprudencia existente sobre la materia en los siguientes términos: 'No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso 'malicioso', como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , 'actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa'. Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 -. Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista, esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso'.

En el supuesto ahora enjuiciado la empresa hace responsable al actor del accidente sufrido por dos de sus operarios el 2.9.2013, por entender que en su condición de Técnico de Prevención de Riesgos Laborales debió adoptar las medidas necesarias para que el mismo no se produjera. Sin embargo, de los hechos que la sentencia ha dado por probados no se aprecia este incumplimiento grave y culpable que la jurisprudencia viene exigiendo para poder calificar el despido como procedente, teniendo en cuenta:

a) Que si bien el actor ostentaba la categoría de profesional de Técnico de Prevención y tenía una formación específica sobre la materia, no era el único que debía velar por la seguridad de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, ya que en los Planes de Prevención, tanto de Hidrojet SA como de la empresa sucesora CLD, en el organigrama del Departamento de Prevención aparecen en primer lugar Don. Eleuterio , como Cap de RRHH, del que depende Don. Iván como responsable del SPM y del que, a su vez dependen Doña. Violeta , como Área de Formación, el actor, y Don. Rodolfo , ambos sin asignación de una responsabilidad o un área concreta. Además, la gestión de la actividad preventiva en Hidrojet SA corría a cargo del Servicio de prevención Mancomunado del grupo CLD, teniendo también un Servicio de Prevención ajeno con la empresa Icese Prevención SL.

b) Las funciones encomendadas al actor no eran solo las de prevención, sino también las de encargado general, haciendo presupuestos, visitas a los clientes, acompañando en ocasiones a los comerciales en esas visitas, controlando obras y servicios donde se estaban ejecutando, disponiendo de un teléfono las 24 horas del día facilitado por la empresa y figurando en la evaluación de riesgos de la empresa en los puestos de logístico/técnico, administración y comercial

c) En los años 2012 y 2013 la demandada tuvo dos auditorías externas en materia de prevención de riesgos laborales, sin que conste se detectaran faltas o irregularidades.

d) El actor cuando ocurrió el accidente, el 2.9.2013, no se encontraba en la empresa, ya que estuvo de vacaciones en Irán del 1 al 11 de septiembre de 2013.

e) Los Epis se entregan cada mañana a los trabajadores en función del trabajo que van a realizar, no teniendo los trabajadores accidentados en la fecha que ocurrió el accidente los equipos adecuados que debían ser ignífugos, si bien el responsable de la entrega de los Epis el citado día fue una persona distinta del actor por hallarse este de vacaciones.

f) el accidente no se produjo por falta de formación de los trabajadores, ya que en el año 2010 recibieron formación en materia de prevención de riesgos laborales específicos del puesto de trabajo, entre los que se encontraba la realización de trabajos en espacios confinados y con riesgo, entre otros, de incendio y explosión, y en 4.4.2012 se hizo entrega Don. Simón , en su calidad de Delegado de Personal, de las acciones formativas prevista para el 2012 entre las que se encontraba la prevención de riesgos laborales en espacios confinados.

Todas estas circunstancias impiden apreciar que el trabajador haya incurrido en un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones que merezca la máxima sanción del despido disciplinario, por lo que al no haberse producido las infracciones denunciadas, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Corporación CLD Servicios Urbanos de Tratamiento de Residuos SL contra la sentencia de 26 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en los autos nº 1305/2013, seguidos a instancia de D. Jeronimo contra la citada empresa, Hidrojet SA y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o avales constituidos para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.