Sentencia SOCIAL Nº 442/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00442/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 359/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 442/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintiocho de Junio de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 359/2019 interpuesto por DON Gabriel , frente al Auto dictado
por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 50/2017 seguidos a instancia del recurrente,
contra MADERAS JOSÉ SAIZ S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , en reclamación sobre Ejecución
Títulos Judiciales. Ha actuado como Ponente el Ilmo.Sr. Don José Manuel Martínez Illade que expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 29 de septiembre de 2017 se dictó sentencia por esta Sala en recurso de suplicación número 545/2017 cuya parte dispositiva fue la siguiente: 'Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por don Gabriel contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2017 del juzgado de lo social número 1 de Burgos autos SSS 50/2017, en procedimiento seguido por el recurrente en materia de recargo de prestaciones de Seguridad Social contra Maderas José Saiz SL y el INSS y las Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la citada sentencia en el sentido de establecer un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el recurrente en fecha 29 de enero de 2009 cuando prestaba sus servicios para dicha empresa, y a cargo exclusivo de Maderas José Saiz SL. Sin costas '.



SEGUNDO.- Instado por el trabajador incidente de ejecución se dictó en fecha 15 de marzo de 2018 auto por el juzgado de lo social número uno de Burgos en procedimiento ETJ 29/2018 cuya parte dispositiva, en lo que interesa, fue la siguiente : 'Despachar orden general de ejecución del título indicado a favor del ejecutante don Gabriel frente a Maderas José Saiz SL, parte ejecutada' . Procediendo a continuación a convocar de comparecencia a las partes.



TERCERO .- En fecha 22 de marzo de 2018 por la representación de la empresa se presentó escrito de oposición a la ejecución. El 12 de abril de 2018 se dictó auto por el indicado juzgado cuya parte dispositiva fue la siguiente: 'Estimar la oposición a la ejecución despachada en la ETJ 29/18, por los motivos expuestos en la presente resolución, dejando sin efecto la citación para la comparecencia señalada, condenando a la parte ejecutante al pago de las costas del incidente' . Contra la citada resolución se establecía que cabía interponer recurso de suplicación .



CUARTO.- Contra el auto de fecha 22 de marzo de 2018 interpuso recurso de suplicación don Gabriel que fue el que interesó la ejecución del recargo de prestaciones en un primer motivo al amparo del artículo 193. A) de la LRJS que se refiere a 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión' , alegándose indefensión 'toda vez que se resuelve por medio de auto de 12 de abril de 2018 el incidente de ejecución promovido por la parte demandante, sin dar lugar a la celebración de la vista y sin otra solución jurídica, que no sea el presente recurso de suplicación, ya que él mismo anula la vista señalada para el día 16 de abril del presente' .



QUINTO.- En fecha 4 de julio de 2018 se dictó sentencia por la Sala, que devino firme, cuya parte dispositiva era la siguiente: ' que estimando el recurso de suplicación, en los términos en que se dirá, interpuesto por don Gabriel contra el auto de fecha 12 de abril de 2018 del juzgado de lo social número uno de Burgos , en procedimiento ETJ 29/2018, en el que son partes además del recurrente el FOGASA y Maderas José Saiz SL, por lo que debemos decretar y decretamos la nulidad de actuaciones, debiéndose reponer las mismas (con conservación del resto de lo actuado) al momento de dictar el auto recurrido a fin de que por el juzgado de instancia se conceda a las partes la posibilidad de interponer contra el mismo dicho recurso de reposición, continuándose la tramitación del procedimiento con arreglo a derecho. Sin que haya imposición de las costas de este recurso de suplicación'. Sexto. Interpuesto nuevamente recurso de reposición contra el auto que denegaba el despacho de ejecución, el mismo fue confirmado por el de fecha 28 de marzo de 2019, contra el que se interpone el presente recurso de suplicación.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en suplicación el trabajador contra el auto resolutorio del recurso de reposición al que antes hemos hecho referencia en cinco primeros motivos al amparo del artículo 193 b), esto es en el campo de los hechos probados. . Como cuestión previa con carácter de doctrina general se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario o cuasi-casacional cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba . Debiendo concurrir en el recurso para su éxito los siguientes requisitos: 1) Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; así como el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación de un hecho.

2) Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor de hecho probado, también se debe solicitar por esta vía su revisión fáctica.

3) Si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos discutidos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras interpretaciones jurídicas.

4) No cabe introducir en el recurso cuestiones fácticas nuevas.

5) Es preciso que la revisión se base en prueba documental (no siendo suficiente para ello la denominada testifical documentada) o pericial.

6) Conforme al apartado b) del art. 193 LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentidoestricto .

7) El dictamen pericial debe estar emitido o ratificado en el juicio.

8) Con arreglo al art. 196.3 LRJS se necesita que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', sin que puedan referirse a la valoración total de las pruebas que compete al juez de instancia ( art. 97.2 LRJS ) pero no a la Sala de suplicación . Las pruebas habrán de concretarse o individualizarse, sin incurrir en generalidades.

9) El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, y además que no sea contradicho por otros medios de prueba.No pudiéndose, en definitiva, pretender por el recurrente la sustitución del criterio objetivo e imparcial de aquel por el subjetivo y parcial suyo 10) Que la modificación fáctica que se solicita sea trascendente y guarde relación con el objeto litigioso.



SEGUNDO .- Pues bien, estos cinco primeros motivos no pueden prosperar. Los cuatro primeros por mezclar cuestiones fácticas y jurídicas atacando los razonamientos de esta índole de la resolución recurrida, lo que ciertamente es propio del motivo sexto de recurso esto es de lo relativo al campo de censura jurídica con arreglo al artículo 193 c) de la LRJS , pero no del artículo 193 b) ya citado. Repárese, como hemos expuesto con anterioridad, que estamos aquí en ante un recurso extraordinario y formal, no ante una apelación propiamente dicha en que la Sala puede revisar todo lo actuado por la juzgadora de instancia, que es lo que realmente pretende con estos cinco primeros motivos el recurrente.



TERCERO .- El último motivo del recurso lo es ya en el campo de la censura jurídica con arreglo al artículo 193 c) de la LRJS . El tema resolver es la retroactividad en cuanto a la fecha de efectos del recargo litigioso reconocido por sentencia de esta Sala de fecha 29 de septiembre de 2017 . El recurrente en el escrito de iniciación de la ejecución pretendía que la fecha de efectos fuera la del accidente de trabajo, el 29 de enero de 2009, del que dimana el recargo. Si bien en el recurso parece interesar como fecha la del 16 de diciembre de 2009, que según el recurrente es la de la denuncia a la Inspección de Trabajo o subsidiariamente la de la inspección efectuada el 11 de mayo de 2010. Por su parte la empresa recurrida, y así se aceptó por la juzgadora de instancia, entiende que la fecha de efectos del recargo debe de ser de tres meses anteriores a su solicitud .



CUARTO .- Pues bien, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia revocada por la nuestra a la que hemos hecho referencia con anterioridad estableciendo el correspondiente recargo del 30%, pero que en lo relativo al tema que nos ocupa mantuvo aquellos hechos, se desprende que la Inspección de Trabajo tras su actuación inspectora no interesó la imposición de recargo , no habiéndolo tampoco establecido el INSS (hecho probado quinto de aquella resolución). Afirmándose en el hecho sexto que 'Pide el actor el reconocimiento de un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social el 9 de noviembre de 2015' .



SEXTO .- Así las cosas, en casos sustancialmente iguales al que nos ocupa en que la Inspección de Trabajo no interesó la imposición del recargo, sino que lo hace el propio trabajador o sus sucesores, la fecha a la que se retrotraen los efectos económicos de dicho recargo es de tres meses anteriores a dicha solicitud, véase la sentencia del Tribunal Supremo, y las que en ella se citan de fecha, de 27 de septiembre de 2016 que en su fundamento jurídico segundo dispone: ' 1. Como ya hemos anticipado, la cuestión que se suscita en el presente recurso consiste en determinar la fecha de efectos económicos del recargo de prestaciones de la Seguridad Social por falta de medidas de seguridad . La empresa recurrente denuncia la infracción por interpretación errónea y falta de aplicación del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 123 del mismo texto legal .

2. Pues bien, el recurso debe ser estimado, al contenerse en la sentencia de contraste la doctrina correcta, y ello sobre la base de los siguientes razonamientos : A) El artículo 43.1 LGSS , vigente cuando se producen los hechos a que se refiere el presente recurso establece (con el mismo redactado que el actual artículo 53.1 de la propia LGSS ) que: 'El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud'; ' La reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala -STS de 23 marzo 2015 (rcud. 2057/2014 ; Pleno), seguida por las SSTS de 14 abril , 5 mayo , 13 octubre , 2 noviembre , 10 y 15 diciembre de 2015 (rcuds.

962/2014 , 1075/2014 , 2166/2014 , 3426/2014 , 1012/2014 y 1258/2014, respectivamente ), y 25 febrero 2016 ( rcud. 846/2014 )- sobre la naturaleza jurídica del Recargo de las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, referenciado en el artículo 123.1 de la LGSS (actual 164 con la misma redacción), viene dando prevalencia carácter prestacional -sobre cualquier otro- a dicho recargo de prestaciones, argumentando, en apoyo de esta solución : '....que tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de 'prestación' en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art.

57.1ª) LGSS atribuye 'la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social'; c).- El procedimiento para imponerlo es el -como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 y en la OM 18/01/1996 ( STS Pleno 17/07/13-rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art. 22 en el TR/1974] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 -; 14/04/07 - rcud 756/06 -; y 26/09/07 - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006-rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/2012- ; 19/07/2013-rcud 2730/12 -; y 12/11/13 -rcud 3117/12 -).

Es más, a la misma conclusión lleva la terminología empleada por el propio art. 123 LGSS , al referirse a que en los supuestos de infracción de medidas de seguridad 'las prestaciones económicas ... se aumentarán' en un determinado porcentaje; y aunque con tal expresión no se atribuye al recargo cualidad de genuina prestación [siempre a cargo de la Entidad gestora o Mutua colaboradora], no es menos cierto que cuando menos parece asimilarlo a ella en términos que apoyan que a afectos de transmisión se le diese el mismo tratamiento -de prestación- que expresamente se le atribuye para los restantes aspectos de su gestión .' C) Dado este carácter 'prestacional' del recargo, abstracción hecha del caso concreto que la suscitó, resulta de aplicación la doctrina de esta Sala contenida en la Sentencia de 07-07-2015 (rcud 703/2014 ), que con cita de la de 04-02-2014 (rcud 1173/2013 ), y en interpretación precisamente del aquí controvertido artículo 43 de la LGSS (actual 53.1), razonaba, que '..... hay que tener en cuenta que en la LGSS se regulan dos instituciones en orden a la extinción de los derechos de Seguridad Social: la prescripción, a la que se refiere el art. 43 LGSS , y la caducidad, regulada en el art. 44. En nuestro ordenamiento la distinción entre prescripción y caducidad suele vincularse a algunas de sus características en orden a su curso (exclusión de la interrupción en la caducidad) y a su apreciación (a instancia de parte la prescripción y también de oficio la caducidad). Pero la diferencia fundamental se relaciona con el interés jurídicamente protegido en cada una de estas instituciones y así se afirma que mientras en la prescripción predomina el interés individual del sujeto pasivo en oponerse a un ejercicio tardío del derecho, en la caducidad está presente el interés general en la rápida certidumbre de determinadas situaciones jurídicas. Desde esta perspectiva, la distinción de los arts. 43 y 44 LGSS resulta problemática, hasta el punto que se ha cuestionado que realmente estemos en el caso del art. 44 ante una auténtica caducidad, porque en el supuesto que regula este artículo no está afectada la certidumbre de una situación jurídica. En efecto, estamos realmente ante un derecho de Seguridad Social reconocido y que va a seguir estándolo, aunque transcurra el plazo establecido por la norma para su caducidad, con lo que el empleo de este término por la ley más que un sentido técnico jurídico tiene una finalidad indicativa más próxima al lenguaje ordinario que identifica la caducidad con la pérdida. De lo que se trata no es, por tanto, de un derecho potestativo que caduca por su no ejercicio, sino de un pago vencido que se pierde por no haberse cobrado oportunamente, lo que es algo muy distinto. Así el art. 44 se refiere al derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado (número 1) o de una mensualidad (número 2), es decir, que, pese a la inseguridad de la terminología ('derecho al percibo'), se pierden cantidades y no derechos, aunque por la naturaleza de la cantidad perdida en el número 1, el derecho quede vacío de contenido. Pero lo verdaderamente interesante es diferenciar el supuesto del art. 44 -pérdida del derecho al percibo- del supuesto del art. 43 -pérdida del derecho a la prestación-. La diferencia está clara y hay que interrogarse sobre la finalidad perseguida en cada una de las normas, que, a su vez, han de relacionarse con la finalidad de protección social, que es propia de nuestro sistema de Seguridad Social. Es obvio que para la Seguridad Social no tiene la misma importancia la pérdida de un pago que la pérdida de un derecho, y no la tiene, porque mientras que la pérdida de un derecho compromete de forma irreparable la finalidad última del sistema, que es la protección de una situación de necesidad, en la pérdida de un pago esta finalidad no está comprometida, pues subiste el derecho a las mensualidades no caducadas, y además se parte de que esa situación de necesidad no sería tan apremiante si, teniendo el derecho reconocido, el beneficiario no ha reclamado su abono ' y que ' Esta distinción es básica para afrontar el tema debatido, pues para que juegue el supuesto del art. 44 es esencial constatar la pasividad del beneficiario, al no exigir el pago de un derecho reconocido. Ahora bien, cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del art. 43 LGSS - prescripción de cinco años- y no en el supuesto del art. 44 -plazo de un año'- '.; y, D) La incoación del procedimiento administrativo de imposición del recargo de prestaciones del artículo 123 LGSS ( artículo 124 del vigente Texto Refundido) ante el INSS , y, por ende, la declaración del recargo, corresponde a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ( artículo 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio de Ordenación del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y artículo 4.1 a) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio ); Órgano éste, que será el que normalmente lo incoará. Ahora bien, también están legitimados para iniciar el procedimiento los beneficiarios del recargo (trabajador afectado por el accidente de trabajo o enfermedad profesional) o sus derechohabientes, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el mismo artículo 4 del Real Decreto 1300/1995 . En el presente caso, conforme a la doctrina expuesta, no habiendo sido la Inspección de Trabajo la que interesó la incoación del expediente, sino la viuda del trabajador fallecido la que solicitó del INSS, en fecha 16-11-2012 el recargo de prestaciones, la fecha de efectos económicos debe retrotraerse a los tres meses anteriores a dicha solicitud, o sea al 16-08-2012. Esta es la doctrina que se sienta en las sentencias recaídas en los recursos de casación unificadora 3770/2015 ; 3346/2015 ; y 1411/2015 deliberados el mismo día' .

SEPTIMO .- Por todo lo expuesto ,el recurso debe de ser desestimado con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida que a su vez confirmó la que denegaba el despacho de ejecución, al estimar la oposición a la ejecución efectuada por la empresa. Al tratarse el recurrente de un trabajador, por tanto que goza del beneficio de justicia gratuita, no ha lugar a la imposición de costas de esterecurso con arreglo al artículo 235.1 de la LRJS .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Gabriel , frente al Auto dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en autos número 50/2017 seguidos a instancia del recurrente, contra MADERAS JOSE SAIZ S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , en reclamación sobre Ejecución Títutos Judiciales, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0359.19 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.