Sentencia SOCIAL Nº 442/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 202/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.092.00.4-2018/0000365
Procedimiento Recurso de Suplicación 202/2019-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de DIRECCION000 Despidos / Ceses en general 177/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 442/2019
Ilmos. Sres
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a ocho de mayo de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 202/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE MARIA HERNANDEZ DE
ANDRES en nombre y representación de D./Dña. Rocío , contra la sentencia de fecha 25.10.2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 02 de DIRECCION000 en sus autos número Despidos / Ceses en general 177/2018,
seguidos a instancia de D./Dña. Silvia frente a Dña. Rocío , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Silvia , prestaba sus servicios para la demandada Dª. Rocío , como Empleada de Hogar, con antigüedad de 01-09-15, realizando una jornada semanal de diez horas y media de trabajo, y percibiendo un salario mensual neto prorrateado de 250 euros.



SEGUNDO.- La actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal por amenaza de aborto en el periodo 01-10-15 hasta la fecha de su maternidad el 19-12-15.



TERCERO.- La demandante se reincorporó al trabajo después de su baja maternal con fecha 11-04-16, habiendo percibido el 30 de abril la cantidad de 170 euros en efectivo, más 30 euros de gratificación; en los meses de mayo y junio 2016 percibió también al finalizar cada mes la cantidad de 250 euros en metálico.



CUARTO.- La actora fue dada de baja en la Seguridad Social con fecha 30-06-16, por causa de baja voluntaria.



QUINTO.- La demandante no disponía de llave del domicilio de la demandada, siendo abierto el mismo por el miembro de la unidad familiar que se encontrara en el mismo.



SEXTO.- La actora es madre de otra niña nacida en fecha NUM000 -13.

SEPTIMO.- La demandante registró demanda de conciliación por despido y cantidad con fecha 21-07-16, habiendo sido celebrado dicho acto con resultado de intentado y sin efecto el 18-08-16. La demanda por despido fue registrada en fecha 23-08-16 ante el Juzgado Social 39 de Madrid, presentando escrito en fecha 28-09-16 en el trámite de audiencia a las partes para alegar sobre la falta de competencia territorial de dicho juzgado.

Finalmente, por auto del referido juzgado de 04- 10-16 se declaró su falta de competencia territorial, acordándose por Diligencia de ordenación de fecha 12-02-18 notificar vía lexnet a la Sra. Ltda de la demandante.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Con desestimación de la excepción de caducidad de la acción, estimo parcialmente la demanda formulada por Dª.

Silvia , frente a Dª. Rocío , y declaro la nulidad del despido de que fue objeto la actora el 30-06-16, y no siendo posible la readmisión, condeno a la demandada a que abone a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 1.172'22 euros.

Y estimando parcialmente la reclamación de cantidad, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 125'00 euros, con más 12'50 euros en concepto de 10% de interés por mora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Rocío , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08 de mayo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 (Madrid) en autos núm. 177/2018, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de la demandada al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, b) y c) de la LRJS alegando dos motivos de recurrir; en el primero se solicita en sus cuatro subapartados A) , B) C) y D) la modificación de los hechos declarados probados primero segundo y tercero de la resolución impugnada para los que propone las respectivas redacciones alternativas que a continuación se procede a resolver: A) La redacción alternativa propuesta por el recurrente para el hecho probado primero es la siguiente: ' La actora, Dª Silvia , prestaba sus servicios para la demandada Dª. Rocío , como Empleada de Hogar, con antigüedad de 01-09-2015, realizando una jornada semanal de diez horas y media de trabajo, y percibiendo un salario mensual neto total prorrateado y por todos los conceptos de 250 euros (Folios 97 y 98)'.

De la misma se observa que la única modificación consiste en añadir al salario prorrateado a que se refiere el mencionado hecho probado que es total y por todos los conceptos.

Lo que es inocuo porque cuando se dice 'salario prorrateado' se están incluyendo todos los conceptos salariales y por lo tanto también es total. Lo que hace innecesaria la redundancia interesada que se desestima.



SEGUNDO.- En el apartado B) interesa que se modifique el hecho probado segundo para el que propone las siguiente redacción: ' La actora permaneció en situación de Incapacidad Temporal por amenaza de aborto en el periodo 01-10-15 hasta la fecha de su maternidad el 19-12-15, manteniéndose en dicho periodo dada de alta en la Seguridad Social (Folio 86) '.

La modificación interesada consiste en añadir que durante el periodo en que la demandante estuvo de baja temporal por amenaza de aborto se mantuvo dada de alta en la Seguridad Social. Lo que, como en el caso anterior es irrelevante por innecesario porque el mantenerse de alta en la Seguridad Social durante el periodo de incapacidad temporal por amenaza de aborto es 'ope legis'. No es necesario decirlo expresamente porque se sobreentiende. Lo que impide estimarlo.



TERCERO.- En el apartado C) se interesa que se modifique el hecho probado tercero para el que se propone la siguiente redacción: ' La demandante se reincorporó al trabajo después de su baja maternal con fecha 11-04-16, habiendo percibido el 30 de abril la cantidad de 170 euros en efectivo como consecuencia del prorrateo de los días efectivamente trabajados, más 30 euros de gratificación por maternidad (Folios 91 y 109); en los meses de mayo y junio 2016 percibió también al finalizar cada mes la cantidad de 250 euros en metálico'.

Estos datos que se quieren añadir al contenido literal del mencionado hecho probado dice la parte recurrente que están documentados en la 'documentación aportada por ambas partes' sin citar ningún folio en el que constan los documentos. Lo que constituye una ausencia que impide estimarlo porque los documentos no pueden ser alegados de manera indiferenciada sino especificando en concreto el folio o los folios con sus respectivos números en que se hallan unidos a los autos. Y, desde luego, el hecho resultante no puede ser deducido de sus contenidos mediante elucubraciones ó conjeturas sino que debe estar referido de forma directa.



CUARTO.- En el apartado D) interesa la modificación del hecho probado cuarto añadiéndole un nuevo párrafo que diga ' La demandante recibió el día 30 de junio de 2.016 un mensaje en su móvil, por el que la Tesorería General de la Seguridad Social le informaba que se había procedido a causar su baja en el Régimen correspondiente de Empleada de Hogar con esa misma fecha (Folio 4). Ese mismo día firmó el recibí del salario correspondiente al mes de junio, sin hacer precisión alguna al mismo (Folio 109). Desde el 30 de junio de 2.016 hasta el momento de presentar Demanda de Conciliación ante el SMAC (21 de julio de 2.016), no se llevó a cabo ni consta acreditado acto de oposición a dicha baja comunicada'.

De su redacción literal se observa que refiere un NO HECHO al decir: 'Desde el 30 de junio de 2016 hasta el momento de presentar Demanda de Conciliación ante el SMAC, no se llevó a cabo ni consta acreditado acto de oposición a dicha baja comunicada'. Por su propia formulación negativa no se puede integra un relato fáctico que sólo incluye hechos positivos. Lo mismo al decir que no hizo reacción alguna al recibir del salario correspondiente al mes de junio cuando lo firmó. 'No hizo(...)' es la expresión de un no hecho que tampoco puede incluirse en el relato fáctico de la sentencia, por lo que se desestima. Por último, excluir la descripción de voluntaria de su baja en el Régimen de Empleados del Hogar es contrario al contenido del folio 108 en el que está unida la resolución sobre reconocimiento de baja en el Régimen General - Sistema Especial de Empleados del Hogar y consta que : 'La causa de la baja es la siguiente: DIMISIÓN/BAJA VOLUNTARIA'. En conclusión, no procede estimar la pretensión contenida en este apartado D) del primer motivo del recurso.



QUINTO.- Una vez que se ha resuelto el primer motivo del recurso en la forma acabada de indicar puede entrar a resolver los motivos segundo y tercero alegados por la vía del apartado c) del art. 193 de la LRJS teniendo en consideración el supuesto de hecho resultante que no modifica sino que se mantiene idéntico al de la sentencia de la instancia. En primer lugar alega: '.. infringidos, por inobservancia y/o errónea interpretación, los Artículos 1.255 y 1.256 del Código civil , en relación con el Artículo 1.156 del Código Civil y Artículo 3 y 8 del R.D. 1620/2011, de 14 de noviembre de 2 .11, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio de Hogar Familiar. Error de valoración de la prueba' '..infringidos, por inobservancia y/o errónea interpretación, el Artículo 11 del R.D 1620/2011, de 14 de noviembre de 2.011 , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio de Hogar Familiar, en relación con el Artículo 49 del Real Decreto Legislativo 2/2015 m de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de lo Trabajadores, y Artículo 1.214 del Código Civil ( Artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC )). Error de valoración dela prueba e indebida consideración y aplicación (infracción) de la Jurisprudencia.' ' ..infringidos , por inobservancia y/ o errónea interpretación, los Artículos 3 y 11 del R. D. 1620/2011, de 14 de noviembre de 2.011 , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del Servicio de Hogar Familiar.

Error de valoración del aprueba e indebida consideración y aplicación (infracción de la Jurisprudencia. Porque no ha quedado acreditado el despido alegado por la demandante y reconocido en sentencia que esta parte recurrente viene negando'.

Lo que no puede ser estimado porque si no consta de manera clara y expresa la voluntad de la trabajadora de extinguir por su propia decisión la relación laboral que venía manteniendo con la recurrente no puede considerarse que dicha extinción de la relación laboral lo haya sido por la causa prevista en el artículo 49.1.d) del E.T, es decir, 'por dimisión del trabajador'. La firma del recibo salarial neto del día 30 de junio pues en el mismo sólo se hace constar, como en los salarios de abril y mayo sentencias curiosamente contenidos en el mismo folio los tres, que ha recibido el salario del mes de junio de 2016 el día 31 de ese mes, que sólo tiene 30 días. En absoluto consta que se le haya abonado ninguna liquidación ni finiquito de su relación laboral, lo que sería lo coherente con su extinción, ni que haya declarado su voluntad de dimisión. No hay ninguna prueba sobre este particular y lo razonable es la argumentación contenida en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia del Juzgado pues lo único que se aporta a modo de prueba por la parte recurrente es el susodicho recibo de '31' de junio de 2016 de abono del salario mensual como venía haciendo los demás meses, es decir, como era normal y habitual en una relación laboral. No ha quedado en modo alguno la dimisión de la trabajadora y, en consecuencia, no procede estimar el segundo motivo del recurso.



SEXTO.- Si no hubo dimisión como ha quedado expuesto en el anterior Fundamento de Derecho en esta sentencia queda por resolver cuál fue la causa de la extinción de la relación laboral especial de empleada de hogar que, como acertadamente se argumentó en la sentencia del Juzgado, fue por decisión unilateral de la empleadora que no puede tener los efectos de la readmisión de la trabajadora en un puesto de trabajo porque al coincidir éste con el domicilio familiar de la demandada no puede ser obligada a admitir en el mismo a quien no desea que esté allí. Por este motivo, la nulidad del mismo pues la única circunstancia que se ha constatado ha sido el embarazo y maternidad de la demandante que tuvo lugar el 19.12.2015, por lo que a fecha 30.06.2016 no habían transcurrido el plazo de nueve meses que contempla del artículo 55.5, c) del E.T para tener por nulo por discriminación la extinción de la relación laboral en esos supuestos ;precepto legal que como bien se dice en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia impugnada se aplica por mandato legal de forma automática y directa sin necesidad de que sea alegada la discriminación por razón de sexo pues es una circunstancia de hecho que sólo por concurrir determina la aplicación de la misma. Estamos, pues, ante un despido nulo ante el que no puede obligarse a la empleadora a readmitir a la trabajadora despedida en su domicilio particular que es el centro de trabajo; por lo que sólo cabe la indemnización que ha sido calculada sobre el salario pactado que no ha sido modificado. Por lo que no cabe modificar la suma indemnizatoria derivada del despido, ni los quince días de vacaciones correspondientes al año 2016 que no disfrutó. Lo que impide estimar el tercer motivo del recurso debiéndose mantener y confirmar la sentencia de la instancia en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dña. Rocío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 , en sus autos nº 177/2018 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Se condene en concepto de costas procesales a la parte recurrente a abonar 400 euros a la demandante por los gastos derivados de la impugnación del recurso de suplicación. Dese a las cantidades depositadas y devengadas para recurrir el destino legalmente fijado Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0202-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0202-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.