Sentencia SOCIAL Nº 4421/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2865/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8036784
JCCS
Recurso de Suplicación: 2865/2017
ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 4 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4421/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 3 de los de Girona (UPSD social 3) de fecha 6 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento nº 658/2014
y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 61, INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA,
MORENO GABI, S.L.U. y ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, ha actuado como Ponente el
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de agosto de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Andrés contra el INSS, TGSS, ISM, Mutua Fremap, Mutua Asepeyo y Moreno Gabi S.L.U. y absuelvo a las co-demandadas de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO. La parte actora se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen especial del mar. Su profesión habitual es la de marinero de embarcación pesquera. Presta servicios para la empresa Moreno Gabi S.L.U., quien tenía cubiertas las contingencias laborales de sus empleados con Mutua Asepeyo de 1 de julio de 2007 al 31 de mayo de 2008 y posteriormente con Mutua Fremap y está al corriente del pago de sus obligaciones de cotización. La parte demandante presta sus servicios en un catamarán de la empresa demandada durante mareas de 2 días para pesa de palangre. En la embarcación prestan servicios por turnos entre 5 personas en turnos de 3 a 4 horas. Cada 4 horas había que descansar y ser relevado por otro empleado. Tras varias horas de navegación, el demandante se encargada de poner sardinas en los anzuelos antes de hacer el caladero. Posteriormente se recogía la red con una máquina y, tras recogerse los anzuelos, el demandante los colocaba en sus respectivos cortes. Las capturas se colocaban en cajas de unos 5 ó 6 kilos cada una. Estas cajas eran transportadas entre dos empleados y al llegar a puert5o se recogían con un transpalet o un toro.

(Interrogatorio de parte de la empresa y expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 21).



SEGUNDO. El ICAM emitió en fecha 28 de noviembre de 2013 informe en el que se indicaba como diagnóstico y limitaciones: 'hernia discal lumbar L4-L5 con compromiso del anillo L5. Infiltración peridural mal tolerada. Tratamiento conservador, radiculopatía preganglionar lumbosacra crónica anillo L5 izquierda pero sin signos de enervación aguda'. En el mismo informe se indicaba que la deambulación era normal con movilidad global conservada y dolor a flexoextensión paralumbar izquierdo. La comisión de evaluación emitió un dictamen propuesta de 22 de enero de 2014, con el mismo diagnóstico.

(Expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 21).



TERCERO. El día 23 de enero de 2013 el INSS dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en el grado de incapacidad permanente. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo obrante en CD-ROM adjunto al folio 21 y no controvertido).



CUARTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 1.068,30 euros el mes para la ipt para el caso de determinación de la contingencia como de enfermedad común y 1.464 euros al mes para el caso de determinación de la contingencia como accidente de trabajo, con fecha de efectos desde el 24 de enero de 2014 y fecha de revisión desde el 2 de febrero de 2017 y de 17.568 euros anuales para la ipp (no controvertido y expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 21).



QUINTO. La parte demandante presenta hernia discal L4-L5 con compromiso de la raíz L5 sin signos de enervfación aguda, sin atrofias musculares, con balance artucular conservado, lassegue-bragard negativo, sin atrofias musculares ni contractura paravertebral y síndrome ansioso depresivo (informes periciales del médico forense, Dr. Germán y la Dra. Pura y documentación médica obrantes en folios 37, 40, 41, 71 a 107 y 120 a 209 y expediente administrativo obrante en cd-rom adjunto al folio 21)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta presentados escritos de impugnación al citado recurso por MORENO GABI, S.L.U., ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y MUTUA FREMAP, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el trabajador recurrente, de profesión marinero de embarcación pesquera, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art. 194.1 LGSS precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las sustanciales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de los 'elementos de convicción' aportados a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Pretende el recurrente la modificación del hecho probado primero sobre la profesión habitual del trabajador en el sentido de que el demandante presta sus servicios en un catamarán de la empresa demandada durante mareas de tres días, saliendo el viernes y volviendo el lunes, y tras descargar se vuelve a salir el lunes hasta el jueves. En la embarcación prestan servicios por turnos tres personas. Del trabajo se gastan a la semana más de 50 cajas de sardinas, por carenar 16 cajones cada cajón con 500 anzuelos, se empieza a trabajar la calada de 16 cajones cuando sale el sol. Hasta las 12 horas del mediodía y entran a puerto y vuelven a salir, durante jornadas diarias de 10-11 horas. La carga que se realiza consiste en 600 cajas/semana'.

Es manifiesta la necesidad de desestimar la modificación pretendida, en primer lugar porque pretende relatar minuciosamente las características del puesto de trabajo y no la de la profesión habitual; y en segundo lugar porque pretende la modificación, sin apoyo alguno en documento o pericia de la que pueda derivarse la misma. Por todo ello ha de desestimarse el motivo.



SEGUNDO.- Tras este motivo el escrito de recurso pasa directamente a solicitar que se dicte sentencia condenando al INSS al reconocimiento de la prestación solicitada. La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las SSTS 19/1/01 y 6/3/01 , ha declarado que 'cualquier recurso, como cualquier pleito, tiene su razón de ser precisamente en la solución de la controversia jurídica en él planteada con independencia de que se discrepe o no de los hechos alegados o probados ... en el que la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo que es precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia'.

No obstante ello, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo, lo relevante «no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido». Y desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial «no debe rechazar a limine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte» (fundamento jurídico 3.º). Pues en tal caso la decisión puede vulnerar el art. 24.1 CE al estar basada en un error material o ser arbitraria ( SSTC 55/1993 )'.

De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 ).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).



TERCERO.- En el caso que nos ocupa el demandante es pescador en embarcación, y conforme a los hechos padece hernia discal L4-L5 con compromiso de la raíz L5 sin signos de denervación aguda, ni atrofias musculares, con balance articular conservado, la Lassegue-Bragard negativo, sin atrofias musculares y contractura paravertebral; y síndrome ansioso depresivo.

No obstante todo ello no puede desconocerse, como por otro lado reconoce la sentencia recurrida la dureza de la actividad realizada por el recurrente, que en lo que ahora interesa se plasma en la recogida de numerosas cajas de pescado que han de movilizarse en el interior del barco, y asimismo descargarse a la arribada a puerto, en los términos declarados probados, lo cual con el conjunto de las demás actividades propias de la profesión, especialmente la continua movilidad del tronco, ha de concluirse que el trabajador no está capacitado para realizar la misma con eficacia y habitualidad.

Razones por las cuales procede estimar el recurso y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Andrés frente a la Sentencia de fecha 6 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona , debemos de revocar y revocamos la citada resolución, en el sentido de declarar a la recurrente en situación de Incapacidad permanente en grado de total, con derecho al percibo de una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1068,30 euros mensuales con efectos del 24/1/2014 y sin perjuicio de las revalorizaciones e incrementos a que haya lugar en derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.