Sentencia Social Nº 4424/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1098/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2013 0002380

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001098 /2015-CON

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000472 /2013

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Susana

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:ANA MARIA FERREIRO RIO

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, SADA HOSTELERIA, SL , PORTO SADA SL , ADMON CONCURSAL SADA HOSTELERIA (SOLVENTIA ADMINISTRADORES CONCURSALES SLP) , ADMON CONCURSAL PORTO SADA ( Manuel ) Miguel

ABOGADO/A:DOÑA LEONILDA VILLAR FERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001098/2015, formalizado por el/la D/Dª Graduada Social Dª Ana María Ferreiro Rio, en nombre y representación de Susana , contra la sentencia número 393/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000472/2013, seguidos a instancia de Susana frente a FOGASA, SADA HOSTELERIA, SL, PORTO SADA SL, ADMON CONCURSAL SADA HOSTELERIA (SOLVENTIA ADMINISTRADORES CONCURSALES SLP), ADMON CONCURSAL PORTO SADA ( Manuel ) Miguel , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Susana presentó demanda contra FOGASA, SADA HOSTELERIA, SL, PORTO SADA SL, ADMON CONCURSAL SADA HOSTELERIA (SOLVENTIA ADMINISTRADORES CONCURSALES SLP), ADMON CONCURSAL PORTO SADA ( Manuel ) Miguel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 393/2014, de fecha veintinueve de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la demandante, Susana , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada SADA HOSTELERÍA, S.L. (dedicada a la actividad de hostelería) desde el día 04 de Diciembre de 1998, ostentando la categoría profesional de Director y percibiendo por todo ello un salario mensual de 2.169,99 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. La relación laboral entre la trabajadora demandante y la empresa demandada Sada Hostelería, S.L. se ha regido por un contrato de carácter indefinido suscrito entre ambas partes./ SEGUNDO.- Que a la relación laboral existente entre demandante y la empresa demandada Sada Hostelería, S.L. es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la Hostelería para la provincia de A Coruña en los años 2010-2011 (con las oportunas y aplicables actualizaciones en los años 2012 y 2013 en materia de tablas salariales y calendario laboral)./ TERCERO.- Que la empresa Sada Hostelería, S.L. y la empresa Porto Sada, S.L. no conforman un grupo de empresas con identidad de medios, confusión de plantilla, identidad de registros contables y demás condiciones necesarias para declarar que conforman la unidad empresarial que se les imputa ahora a efectos de responsabilidad./ CUARTO.- Que la empresa demandada Sada Hostelería, S.L. ha permanecido durante tres ocasiones en situación de Expediente de Regulación de Empleo (también, ERE) de carácter temporal, concretamente durante los períodos siguientes:

1º ERE temporal.- desde el día 15 de Noviembre de 2010 hasta el día 20 de Marzo de 2011; 20 ERE temporal.- desde el día 01 de Diciembre de 2011 hasta el día 31 de Marzo de 2012; y, 30 ERE temporal.- desde el día 01 de Febrero de 2013 hasta el día 31 de Marzo de 2013.

Que en fecha 08 de Abril de 2013 el Juzgado de lo Mercantil número 3 de esta ciudad de A Coruña acordó la declaración en situación preconcursal de la empresa ahora demandada Sada Hostelería, S.L. por medio de Decreto./ QUINTO.- Que la trabajadora ahora demandante era conocedora de la situación de insolvencia de Sada Hostelería, S.L. que ya informó en su día a todos sus trabajadores (de los cuales no existe en la actualidad ninguno en plantilla por carecer aquélla de ésta) y al Órgano Judicial de lo Mercantil competente./ SEXTO.- Que la empresa demandada Sada Hostelería, S.L. adeuda a la trabajadora ahora demandante varias cantidades de naturaleza salarial que ascienden a un total de 7.867,16 euros, cuales son las siguientes

MENSUALIDAD ADEUDADA CANTIDAD ADEUDADA

OCTUBRE 2012 1.412,40 euros

NOVIEMBRE 2012 2.142,40 euros

DICIMEBRE 2012 2.142,40 euros

ENERO 2013 2.169,99 euros

TOTAL ADEUDADO 7.867,19 euros

SÉPTIMO.- Que la trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación unitaria o sindical alguno./ OCTAVO.- Que en fecha 18 de Abril de 2013 tuvo lugar la celebración del preceptivo acto de conciliación previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de esta ciudad adscrito a la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, concluyendo el mismo como celebrado sin avenencia, ante la oposición de la única empresa demandada y llamada al acto, Sada Hostelería, S.L., ante la oposición de la empresa a todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de papeleta/demanda de conciliación y ante la existencia de la consideración (por la misma vertida) siguiente '... El representante de la empresa demandada manifiesta que se opone a las pretensiones de la demandante por las razones que expondrá en el momento procesal oportuno. Añade, además, que la empresa se encuentra en un preconcurso de acreedores desde el día 0410412013, en las negociaciones de un ERE extintivo conocido por los trabajadores. ...'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la trabajadora Susana , asistida por la Graduada Social Sra. Ferreiro Río, contra los demandados SADA HOSTELERÍA, S.L., PORTO SADA, S.L., Manuel y Miguel y, en consecuencia, debo efectuar los pronunciamientos siguientes:

l° Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la mercantil PORTO SADA, S.L. y a las personas físicas Manuel y Miguel de todos los pronunciamientos aducidos en su contra en el escrito de demanda rector.

2°Que DEBO DECLARAR y DECLARO la extinción de la relación laboral a fecha de esta Sentencia (día 29 de Septiembre de 2014).

3°Que, siendo procedente la extinción de la relación laboral, DEBO CONDENAR y CONDENO a SADA HOSTELERÍA, S.L. a abonar a favor de la demandante la cantidad de 22.775,87 euros en concepto de indemnización de 20 días por años de servicio más prorrateo de los períodos inferiores a la anualidad. Todo ello con las obligaciones legales inherentes que al FONDO DE GARANTIA SALARIAL corresponda asumir.

4°Que, DEBO CONDENAR y CONDENO a la empresa SADA HOSTELERÍA, S.L. a abonar a la trabajadora la cantidad de 7.867,19 euros, en concepto de cuatro mensualidades parciales devengadas e impagadas. Todo ello, con las obligaciones legales inherentes que al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL corresponda asumir.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Susana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 2 de marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de julio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda presentada por la actora contra los demandados Sada Porto Hostelería SL y otros y declaro la extinción de la relación laboral a fecha de la sentencia de 29 de septiembre de 2014 y siendo procedente la extinción de la relación laboral condeno a Sada hostelería SL a abonar a la demandante la cantidad de 22.775,87 euros en concepto de indemnización de 20 días por año de servicio y a abonar a la trabajadora la cantidad de 7867,19 euros en concepto de cuatro mensualidades parciales devengadas e impagadas .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a doce motivos, amparados los cinco primeros en el apartad b) y los siguientes en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas. Solicitando que se estime el recurso y con revocación de la sentencia condene a la demandada a abonar la indemnización señalada para el despido improcedente equivalente a 45 días por año de servicio hasta el 12-2-2012 y de 33 hasta la fecha de 29-9-2014 fecha efectiva de la extinción declarada y les condene igualmente al pago de los salarios correspondientes a los meses de octubre , noviembre y diciembre de 2012 y enero de 2013 que ascienden a 7867,19 euros así como los que se han devengado desde el 1-4-2013 hasta el 29-9-2014 fecha efectiva de la extinción.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la administración concursal de Sada hostelería SL; alegando esencialmente que ante el ERE extintivo que determino las extinciones de los contratos de trabajo de toda la plantilla , con efectos de 29/05/2013, concurre la excepción de falta de acción y la demanda debe ser desestimada, y dado que la relación que unía a la recurrente con el empleador se extinguió el 29 de mayo de 2013 no cabe declarar extinguida la relación laboral el 29 de septiembre de 2014 como hace la juzgadora de instancia. Por lo que solicita que se desestime el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se declare extinguida la relación laboral en fecha 29/5/2014 y desestime la pretensión consistente en condenar a Sada hostelería SL al abono de los salarios devengados hasta el 29 de septiembre de 2014.aportando con la impugnación una serie de documentos, tales como auto de declaración de concurso de la empresa Sada Hostelería SL, y nombramiento de administrador concursal , y acta de aceptación de cargo de administrador, sentencia de esta sala .

Y por la parte recurrente se alegó que no debe admitirse la impugnación que ya fue recurrida en reposición, por carecer de legitimación pasiva para recurrir por parte de Solventia Administradores concursales SLP pues estima que dicha empresa actúa en calidad de administradora concursal de la mercantil Sada hostelería SL y no es parte en este procedimiento, no es demandada ni recurrida, y ni siquiera a la fecha del ejercicio de la acción ni a la fecha de celebración de juicio oral la empresa Sada Hostelería SL se encontraba en concurso de acreedores, siendo posteriormente cuando tuvo lugar la declaración de concurso (24-9- 2013 y 31-10-2013 cuando se produce la aceptación del cargo de la administración concursal, y estimando asimismo que no procede la admisión de documentos nuevos según lo establecido en el art 233 de la LRJS .

La sala estima que la administración concursal en la medida en que la empresa ha sido declarada en situación de concurso y por tanto está sometida a la intervención de la administración concursal y están legitimadas según la ley concursal para personarse en el procedimiento y dado que la empresa fue declarada en concurso con posterioridad a la presentación de la demanda pero antes de la fecha ya de la primera sentencia, y dado que obviamente le produce un gravamen la sentencia, la sala estima que ostenta legitimación para impugnar el recurso.

En primer lugar, y respecto a los documentos aportados por la administración concursal, una vez dado traslado del mismo al formularse alegaciones a la impugnación, no puede admitirse la sentencia aportada al amparo de los arts. 231 LRJS y 270 LEC , pues no se acredita el requisito de su firmeza ( STS 5.12.2007, rec 1928/04 ), sin perjuicio de la obligación de este Tribunal de conocer y vincularse por sus propias resoluciones; si bien la sala estima que han de admitirse los restantes documentos, auto del juzgado de lo mercantil de declaración de concurso y nombramiento de administrador y acta de aceptación del cargo de administrador concursal por ser trascendentes a la resolución de las cuestiones planteadas en la presente Litis.

SEGUNDO.- El escrito de impugnación al recurso presentado por la Administración concursal plantea como cuestión previa la excepción de falta de acción y dado que la excepción de falta de acción es además, apreciable de oficio por afectar al orden público procesal (como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1997 [RJ 19978611]), procede en primer lugar y antes de examinar el recuro de suplicación interpuesto por la actora la posible concurrencia de la falta de acción.

La administración concursal impugnante del recurso alega que dado que el ultimo ERE extintivo determino las extinciones de los contratos de trabajo de toda la plantilla con efectos de 29/05/2013 concurre la excepción de falta de acción y por ello debe desestimarse la demanda de rescisión de contrato , invocando al respecto las sentencias del TS de 22 de junio de 2011 y de 22 de junio de 2011 ; y en base a ello estima dado que la relación que unía a la recurrente con el empleador se extinguió el 29 de mayo de 2013 no cabe la estimación de la acción de resolución de contrato al amparo del artículo 50 del ET .

Que para resolver la presente cuestión ha de partirse de los datos facticos del supuesto litigioso que constan en la sentencia así como los extraídos tras un examen complementario de las actuaciones; y en esencia y en lo que aquí interesan consisten fundamentalmente en los siguientes: a) la actora Susana ha prestado sus servicios para la empresa Sada hostelería SL desde 4 de diciembre de 1998, con la categoría de director y con un salario mensual de 2169,99 euros incluido prorrateo de pagas extras) que la empresa Sada hostelería SL ha permanecido durante tres ocasiones en situación de expediente de regulación de empleo (ERE) de carácter temporal durante los siguientes periodos: -ERE temporal desde 15-11-2010 al 1-3-2011; -2º ERE temporal desde 1-12- 2011 al 31-3-2012; 3ª ERE temporal desde 1-2-2013 hasta el día 31 de marzo de 2013, b) con fecha de 8 de abril de 2013 el juzgado de lo mercantil nº 3 de la Coruña acordó la declaración de situación pre concursal de la empresa Sada hostelería SL por medio de decreto. y por Auto de 24 de septiembre de 2013 del juzgado de lo mercantil nº 2 de la Coruña se declaró a la entidad Sada hostelería SL en situación de concurso voluntario c) con fecha de 29-4-2013 se inició un ERE extintivo, acordándose un despido colectivo y extinciones de los contratos de toda la plantilla con efectos de 29-5-2013, habiendo impugnado la actora el despido objetivo individual que se sigue en autos nº 762/2013 del juzgado de lo social nº 1 de los de La Coruña, e) que el 16 de abril de 2013 tuvo lugar la celebración del acto de conciliación ante el SMAC de rescisión de contrato y reclamación de salarios ,presentándose la demanda de rescisión de contrato y reclamación de salarios con fecha de 25 de abril de 2013 f) la empresa Sada hostelería SL adeuda a la actora varias cantidades salariales que ascienden a 7867,16 euros por las mensualidades de octubre, noviembre y diciembre de 2012, y enero de 2013; g) con fecha de 14 de junio de 2013 se dictó por el juzgado de lo social nº 4 de la Coruña sentencia declarando extinguida la relación laboral y declarando la procedencia de un despido a pesar de no accionarse por despido e interpuesto recurso de suplicación por esta sala de lo social se dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2014 declarando la nulidad de la sentencia dictada y la retroacción de actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia para que se dicte nueva sentencia entrando a resolver únicamente sobre la acción de rescisión de contrato y reclamación de salarios ejercitada y no sobre la acción de despido no ejercitada. H) Con fecha de 29 de septiembre de 2014 por el juzgado de lo social nº 4 de la Coruña se dictó nueva sentencia estimando parcialmente la demanda y declaro la extinción de la relación laboral a la fecha de la sentencia 29 de septiembre de 2014 , y siendo procedente la extinción de la relación laboral condeno a Sada hostelería SL a abonar a favor de la demandante la cantidad de 22.775,87 euros en concepto de indemnización de 20 días por años de servicios, y condeno a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 7867,19 euros en concepto de cuatro mensualidades parciales devengadas e impagadas .

Pues bien la cuestión litigiosa consiste en determinar la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, por incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, si la relación ya había fenecido por decisión empresarial adoptada en el marco de un ERE extintivo.

Cuestión a la que ha de darse una respuesta negativa ya que es consolidada doctrina del TS que señala que para el éxito de la acción basada en el art. 50 ET se exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo.

Y en este sentido es de citar al respecto una sentencia de TS de fecha 26 de octubre de 2010 dictada al resolver recurso de casación para unificación de doctrina numero 471/2010 la cual señala que: '....Como se deduce de las precedentes referencias fácticas, la cuestión litigiosa se reduce a la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, por incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, si la relación ya había fenecido por decisión empresarial adoptada a virtud de autorización administrativa concedida en el marco de un ERE. Cuestión a la que ha de darse una respuesta negativa, tal como en su día decidieron la sentencia de instancia y la recurrida, siendo así que es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta (en recursos por infracción de ley, SSTS de 14/02/83 Ar. 587, para supuesto de disolución de la empresa ; 23/06/83 Ar. 3041, para cese voluntario del trabajador ; 12/12/84 Ar. 6367 , respecto de despido con impugnación judicial desistida ; 28/02/85 Ar. 717 , para despido consentido ; 02/04/85 Ar. 1844, para dimisión ; 18/11/85 Ar. 5801, para despido tácito ; 02/07/85 Ar. 3664, para previa extinción por ERE; 04/02/86 Ar. 703, para despido previo; 22/10/86 Ar. 5878, para abandono del trabajador; 26/11/86 Ar. 6516, para abandono del trabajador; 19/05/88 Ar. 4261, para despido; 12/07/89 Ar. 5461, para dimisión del trabajador; 18/07/90 Ar. 6425, para dimisión del trabajador; 18/09/89 Ar. 6455, para despido; 29/12/89 Ar. 9100, para despido; 11/04/90 Ar. 3463, para extinción previa por inactividad. Y ya en unificación de doctrina, SSTS 22/05/00 -rcud 2180/99 -, para despido posterior a la demanda rescisoria y no combatido judicialmente enerva la acción extintiva reclamada. También ATS 11/03/98 -rcud 2517/97 -- Ar. 2561 LBM, apreciando falta de contenido casacional).

El mismo criterio mantiene de forma inequívoca en nuestra posterior sentencia de 05/04/01 [-rcud 2194/00 -], al afirmar que el ejercicio de la acción por impago de salarios es posible aunque se haya iniciado un ERE por crisis económica, dado que «el ejercicio por parte del empresario ante la Administración de la facultad que le confiere el art. 51 del ET , mientras el expediente se encuentre pendiente de decisión, no constituye, conforme a ningún precepto legal que así lo disponga de manera expresa, ningún óbice para el ejercicio por parte de uno o varios trabajadores del derecho que a éstos les otorga el art. 50, ni siquiera cuando la causa de pedir por parte de empleador y empleados fuere idéntica [...], de tal suerte que, en principio, no puede aducirse una especie de 'excepción de litispendencia' en el proceso judicial instado por los trabajadores por el hecho de la latencia del expediente administrativo incoado a solicitud del empresario»; y que «en tanto el contrato de trabajo esté vigente y el ERE iniciado antes de presentarse la demanda no se haya resuelto , no hay obstáculo legal alguno para la interposición de la aludida demanda y, por ende, para que el Juzgado dicte sentencia resolviendo el fondo de la pretensión, ya sea para estimar la demanda, o ya para desestimarla, a la vista de las alegaciones y pruebas de ambas partes, en tanto en cuanto es preciso distinguir entre el derecho de acceso al proceso ... y la acomodación o no a derecho de sus pretensiones, fundamentalmente si se parte de la inhabitual situación que se ha producido al solicitar una extinción por la vía del art. 50 del ET cuando existe una previa solicitud que persigue igual finalidad con amparo en el art. 51 del propio Estatuto ». Y aunque con esta última afirmación se apunte a una cuestión no debatida en el presente proceso [la posible inconveniencia de facilitar reclamaciones que se puedan calificar de insolidarias], lo cierto es que el texto literalmente reproducido -en cursiva, por nuestra parte- no ofrece duda alguna respecto de que reitera la exigencia que la relación laboral esté vigente para que la sentencia pueda declarar -con carácter constitutivo y ex nunc- la extinción del contrato de trabajo a instancia del operario. Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización [45 días por año de servicio], si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización [20 días por año de servicio]; por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo»....'

Y en idéntico sentido se pronuncia el TS en sentencia de 11 de julio de 2011 al resolver recurso 3334/2010 , en supuesto análogo la cual señala que:'... la principal cuestión litigiosa que se plantea se reduce a la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, por grave incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, si la relación ya no estaba en vigor porque había finalizado mediante un Auto del Juzgado de lo Mercantil ante el que se tramitaba el concurso de acreedores de la empleadora y después de que, en ese marco concursal, se hubiera alcanzado un acuerdo en tal sentido con los representantes de los trabajadores.

Y, como se deduce de la jurisprudencia de esta Sala, representada, como más recientes, por las SSTS de 26-10-2010 (con voto particular ) y 13-4-2011 ( R. 471/10 y 2149/10 ), la respuesta ha de ser negativa, tal como decidió la resolución impugnada, por más que en ella se opte por la formula procesal de negar la existencia de acción a los demandantes --lo que en el caso supone, obviamente, como antes dijimos, la desestimación de su pretensión resolutoria-- en lugar de, como probablemente hubiera sido más correcto, desestimarla sin más. Ello es así porque, siendo también doctrina jurisprudencial consolidada ( SSTS 14-2-83 , 23-6-83 , 12-12-84 , 28-2-85 , 2-4-85 , 18-11-85 , 2-7-85 , 4-2-86 , 22-10-86 , 26-11-86 , 19-5-88 , 12-7-89 , 18-7-90 , 18/09/89 , 29-12-89 , 11-4-90 , 22-5-00 ) que 'el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta' ( SSTS 26-10-2010 citada), y aunque sea posible ejercitar la acción resolutoria pese a que se haya iniciado un ERE que esté pendiente de decisión ( STS 5-4-2001, R. 2194/00 ), lo verdaderamente cierto y relevante a los efectos que aquí interesan no es sino que, como concluye de modo literal nuestra repetida sentencia de 26-10-2010 al analizar un caso en el que el ERE ya había concluido, 'Mal se puede declarar que un contrato se extingue desde la fecha de la sentencia y con derecho a determinada indemnización [45 días por año de servicio], si el mismo ya había fenecido anteriormente por mor de una legítima decisión administrativa y con otra indemnización [20 días por año de servicio]; por definición, sólo cabe «extinguir» lo que esté «vivo» '.

Esta Sala ha señalado con minuciosidad los supuestos que permiten establecer una serie de rasgos diferenciales cuando la controversia se suscite en situaciones concursales en relación con la pendencia de un ERE, llegando a la conclusión -apuntada ya con anterioridad en STS 22-12-2008, R. 294/08 -- de que ' la colectivización de la medida extintiva significa necesariamente la aplicación íntegra del régimen de los despidos colectivos, lo que alcanza también al monto de la indemnización ' ( STS 13-4-2011 , R. 214910). Pero, y esto es en realidad lo único que importa para terminar desestimando el presente recurso de casación unificadora, también hemos reiterado en esa misma resolución, al recordar anteriores precedentes, que 'la extinción será factible siempre que en el momento de dictarse la sentencia la relación laboral siga viva, dado el carácter constitutivo y ex nunc de la resolución judicial ' (FJ 3º).

TERCERO.- Las precedentes consideraciones conducen, de conformidad con lo que igualmente sostiene el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, a la desestimación del recurso, sin que, con relación a la denuncia de infracción de los arts. 24 CE y 43.3 LPL que en el mismo se aduce quepa hacer aquí pronunciamiento alguno porque respecto a ninguno de los distintos problemas que tan escuetamente plantea (en síntesis: que los administradores concursales no comparecieron al acto del juicio, que no recurrieron la sentencia de instancia y que, en fin, a los actores no se les dio traslado del escrito de impugnación que aquéllos presentaron frente al recurso de suplicación interpuesto por una de las empresas codemandadas), y al margen de las acciones que puedan incumbir a los trabajadores para tratar de remediar la hipotética indefensión que denuncian, no se aporta -- y ni siquiera se mencionan, tanto en el escrito de preparación como en el de interposición-, ninguna sentencia de contradicción que pudiera justificar el objeto del recurso y la labor unificadora que la Ley atribuye a la Sala en este particular medio de impugnación. Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ]....'

Pues bien aplicando el criterio anteriormente citado y seguido por el TS en las sentencias citadas procede estimar la falta de acción pues como resulta de las precedentes referencias fácticas, la cuestión litigiosa se reduce a la posibilidad de declarar judicialmente la extinción del contrato de trabajo a instancia de la trabajadora, por incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales, si la relación ya había fenecido por decisión empresarial adoptada en el marco de un ERE extintivo, ERE que se inicia con fecha de 29-4-2013, acordándose un despido colectivo y extinciones de los contratos de toda la plantilla con efectos de 29-5-2013, habiendo impugnado la actora el despido objetivo individual (que se sigue en autos nº 762/2013 del juzgado de lo social nº 1 de los de La Coruña, y según consta en acta de juicio de fecha once de febrero de dos mil catorce se accedió a la suspensión sine día, por estar pendiente la firmeza de la sentencia de resolución de contrato).y habiéndose presentado la demanda de rescisión y reclamación salarial el 25 de abril de 2013, unos días antes de la iniciación del ERE extintivo ,y dictándose sentencia el 14 de junio de 2013 declarando extinguida la relación laboral por tanto cuando se dicta sentencia y se extingue la relación laboral está ya se había extinguido por ERE extintivo y de toda la plantilla con efectos de 25-5-2013; siendo así que es consolidada doctrina de la Sala que el éxito de la acción basada en el art. 50 ET exige que el contrato esté vivo en el momento de dictarse la sentencia, porque la sentencia tiene en estos supuestos carácter constitutivo y -de prosperar la acción- declara extinguido el contrato en la misma fecha en la que se dicta (en recursos por infracción de ley, SSTS de 14/02/83 Ar. 587, para supuesto de disolución de la empresa ; 23/06/83 Ar. 3041, para cese voluntario del trabajador ; 12/12/84 Ar. 6367, respecto de despido con impugnación judicial desistida ; 28/02/85 Ar. 717 , para despido consentido ; 02/04/85 Ar. 1844, para dimisión ; 18/11/85 Ar. 5801, para despido tácito ; 02/07/85 Ar. 3664, para previa extinción por ERE; 04/02/86 Ar. 703, para despido previo; 22/10/86 Ar. 5878, para abandono del trabajador; 26/11/86 Ar. 6516, para abandono del trabajador; 19/05/88 Ar. 4261, para despido; 12/07/89 Ar. 5461, para dimisión del trabajador; 18/07/90 Ar. 6425, para dimisión del trabajador; 18/09/89 Ar. 6455, para despido; 29/12/89 Ar. 9100, para despido; 11/04/90 Ar. 3463, para extinción previa por inactividad. Y ya en unificación de doctrina, SSTS 22/05/00 - rcud 2180/99 -, para despido posterior a la demanda rescisoria y no combatido judicialmente enerva la acción extintiva reclamada. También ATS 11/03/98 -rcud 2517/97 -- Ar. 2561 LBM, apreciando falta de contenido casacional). Por consiguiente y al estimar que concurre la excepción de falta de acción en la acción de rescisión se estima innecesario entrar en el examen del recurso de suplicación interpuesto por la actora a la vista de que las cuestiones planteadas en el recurso ya se resuelven implícitamente al estimar la falta de acción.

En consecuencia.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la falta de acción respecto de la acción de rescisión de contrato y confirmamos la sentencia de instancia respecto de la acción de reclamación de cantidades por salarios impagados confirmando la sentencia de instancia en cuanto que condena a la empresa Sada hostelería SL a abonar a la trabajadora la cantidad de 7.867,19 euros en concepto de cuatro mensualidades devengadas e impagadas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.