Sentencia SOCIAL Nº 4425/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2809/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8008429
AF
Recurso de Suplicación: 2809/2017
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 5 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4425/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Montblanc Iberia, S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado
Social 20 Barcelona de fecha 9 de enero de 2017 dictada en el procedimiento nº 174/2016 y siendo recurrido
Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de marzo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa MONTBLANC IBERIA S.L.U. frente al INSS, habiendo sido llamada al proceso Amanda , debo absolver y abuselvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercidas en su contra en el escrito de demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Por el INSS le fue reconocida a Laura prestación de jubilación parcial con efectos 21 de febreo de 2013.

La Sra. Laura tenía reconocida como fecha de alta en la empresa el 19 de julio de 1967.

En dicha fecha la empresa demandante contrató como trabajadora relevista a Amanda para sustituir la jornada de la trabajadora jubilada parcial citada.



SEGUNDO.- Meidante carta de 28 de julio de 2014, doc. 2 aportado por la parte actora al acto de juicio a cuyo contenido me remito y doy íntegramente por reproducido, la empresa demandante comunicó a la trabajadora Sra. Laura la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de tipo económico y organizativo, con efectos 30 de septiembre de 2014.

La empresa demandante abonó a la Sra. Laura la suma de 7.645'56 euros en concepto de indemnización por extinción objetiva de su contrato de trabajo.

La Sra. Laura no impugnó la extinción de su contrato de trabajo.



TERCERO.- Con efectos 30 de septiembre de 2014 la empresa demandante extinguió el contrato de relevo de la trabajadora Amanda por despido, doc. 5 ded la parte actora y doc. 4 acompañado a la demanda.



CUARTO.- Por resolución de 22 de septiembre de 2015 el INSS declaró la responsabilidad de la empresa demandante, fijando en la suma de 16.672'60 euros el importe abonado a la Sra Laura por jubilación parcial en el periodo 1 de abril a 30 de septiembre de 2015.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 11 de diciembre de 2015.



QUINTO.- La empresa demandante ingresó en el INSS la suma de 16.672'60 euros en fecha 25 de abril de 2016, doc. 6 de la parte actora.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , MONTBLANC IBERIA, S.L.U., que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado no impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda formulada por la empresa actora MONTBLANC IBERIA, S.L.U., que tenía por objeto la impugnación de la resolución del INSS de 22/09/2015 que fijó la responsabilidad de aquella empresa para el abono de, finalmente, 16.672,20 euros, correspondientes al importe de pensión de jubilación parcial abonada al trabajador, jubilado parcial, doña Laura , entre el 01/04/2015 y el 30/09/2015, sin que constase que desde el 30/09/2014, en que fue objeto de despido el trabajador relevista, fuese suscrito nuevo contrato de relevo con tercer trabajador para atender aquella extinción.

Frente a ella se alza en suplicación la empresa actora para interesar la revisión fáctica y del derecho aplicado en la sentencia.

No ha sido impugnado el recurso por ninguno de los demandados.



SEGUNDO.- En primer lugar y al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , el recurso concreta motivo de censura fáctica y en él se solicita la revisión del hecho probado primero al objeto de que éste diga que la jubilada parcial cuando se le reconoció la pensión de jubilación parcial contaba con 62 años de edad y que, a la fecha de extinción de su contrato acreditaba cotización por periodo de 17.228 días.

Para que prospere la revisión de los hechos probados deben concurrir los siguientes requisitos: -No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia - -Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Los requisitos no se cumplen para la modificación pretendida porque en nada es relevante al supuesto que nos ocupa en que la extinción del contrato de la Sra. Laura lo fue por despido objetivo y no por jubilación total y en que la extinción del contrato de la trabajadora relevista no se produjo por extinción del contrato de la Sra. Laura por jubilación sino por despido objetivo.

La doctrina de esta Sala, siguiendo la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es reiterada al determinar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide que el Tribunal entre a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional sin que pueda sustituirse la valoración efectuada en la resolución de instancia por la particular que el Tribunal pudiere hacer de los mismos elementos probatorios ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2.000 , 4 de mayo de 2.001 , 31 de enero de 2.006 , 24 de febrero de 2.012 , y 28 de febrero de 2.012 , con cita esta última de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1.999 ). Tal como se afirma en la primera de las sentencias citadas, debe prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, 'que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso'. Del mismo modo, la doctrina del Tribunal Constitucional ha reiterado que el recurso de suplicación 'no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por lo mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia' ( STC 294/1993, de 18 de octubre -cita literal-, y STC 105/2008, de 15 de septiembre ).

Lo que se pretende añadir es irrelevante para el cabal conocimiento de la circunstancia fáctico-jurídica en la que ha de resolverse el recurso y, con ello, el recurso ha de rechazarse.



TERCERO.- Ahora al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el artículo 166.2 de la LGSS , en relación con los apartados 1 , 2 y 4 de la Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002 de 31 de octubre .

La disposición adicional segunda del RD 1131/2002 , sobre mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial, dispone que 'si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador ...'. A continuación la norma dispone que si el trabajador relevado fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad de jubilación ordinaria o anticipada y no fuera readmitido, la empresa deberá ofrecer al relevista la ampliación de su jornada para abarcar la dejada vacante por el despedido, o contratar a otro trabajador, si aquél no aceptara la ampliación. Finalmente, la norma establece que 'en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

Entendió el INSS que, conforme a la disposición adicional 2ª del RD 1131/2002, de 31 de octubre , si tras la extinción del contrato de la jubilada parcial por despido objetivo también extingue el contrato de la trabajadora relevista, la empresa es responsable del importe de la pensión abonada al trabajador jubilado parcial, relevado hasta que, finalmente accede a la jubilación completa.

La sentencia recurrida en sustancia ha entendido que supuestos como el presente están comprendido en la citada disposición adicional y que la empresa no puede extinguir el contrato de la trabajadora relevista hasta que la trabajadora relevada no accede a la situación de jubilación completa.

La cuestión que aquí se plantea ha sido ya resuelta por la doctrina de la Sala de lo Social del TS que han seguido múltiples sentencias de esta Sala y a esta doctrina debemos atenernos por un elemental principio de seguridad jurídica.

Así decimos en nuestra sentencia de 23/06/2015 : 'La casuística jurisprudencial en orden a la necesidad de sustituir al relevista y consiguiente responsabilidad de la empresa respecto de las prestaciones de jubilación, nos permitirá deducir -sin margen de duda razonable- la doctrina de aplicación al presente caso. En concreto, la Sala ha dado respuesta afirmativa -a la obligación sustitutoria- en lo siguientes casos: a).- Los supuestos de excedencia voluntaria, en los que precisamente se ha sostenido una interpretación del concepto «cese» - la ya referida- acorde a la finalidad de la institución (en concreto, SSTS 08/07/09 -rcud 3147/08 -; y 09/07/09 -rcud 3032/08 -); b).- La excedencia para cuidado de hijo menor, puesto que la interinidad del contrato hecho al relevista sustituto -por venir modulado en su duración por el reingreso del primer relevista sustituido- no desvirtúa el objeto y finalidad de este segundo contrato de relevo ( SSTS 04/10/10 -rcud 4508/09 -; 07/12/10 -rcud 77/10 -; y 28/11/1 -rcud 299/11 -); y c).- Los casos de despido objetivo por razones individuales de trabajador relevado y relevista, afirmándose al efecto que aún «partiendo de que la obligación de reintegro no supone una sanción al empleador sino un mero acto de gestión prestacional [ TS 9-2-2010 y 13-3-2010, R. 2334/09 y 2244/09 ] ... la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste [incluido el despido], hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D.

1131/2002» ( SSTS 22/09/10 - rcud 4166/09-; y 22/04/13 - rcud 2303/12 -)'.

D'altra banda, els supòsits en que no cal mantenir o contractar a un nou rellevista, són els següents: '2. Muy contrariamente se han negado esa obligación sustitutoria y la correlativa responsabilidad del empleador en los siguientes casos: a).- Reducción de la jornada de la relevista en un 50% por cuidado de un menor, porque el contrato de la trabajadora relevista «continúa ostentando la misma naturaleza que fue pactada y que surtió válidos efectos como relevo. Conserva su carácter de contrato indefinido a tiempo completo, no se ha transformado en un contrato a tiempo parcial aunque externamente se comporte como tal, la reducción de la jornada forma parte de la eficacia del propio contrato y en tanto se mantenga la reducción no por ello se ve afectada la cotización, si bien lo sea en los términos del artículo 180.3 de la Ley General de la Seguridad Social » ( STS 23/06/1 -rcud 3884/2010-); b).- Cese del relevista por sucesión empresarial, si el mismo ha concluido su actividad en la empresa porque en parte de ella se subroga otra del sector [se transmite parte de la concesión -una de sus líneas- de transporte], mientras que el trabajador jubilado permanece en la empresa originaria, habida cuenta de que la subrogación mantiene la colocación del trabajador relevista en las mismas condiciones [incluso de Seguridad Social], persiste el cumplimiento de la finalidad de la norma, y no es apreciable el fraude que sanciona la norma ( SSTS 25/01/10 -rcud 1245/09 -; 18/05/10 -rcud 2165/09 -; 22/09/10 -rcud 4166/09 -; y 09/02/1 - rcud 1148/10 -); c).- También es inaplicable la DA 2ª RD 1131/02 y no procede el reintegro allí previsto a cargo de la empresa respecto de las prestaciones percibidas por el trabajador sustituido, para el caso de extinción del contrato del trabajador relevista, si el cese de éste y el del trabajador jubilado a tiempo parcial se hubiese producido a virtud de ERE ( SSTS 29/05/08 -rcud 1900/07 -; 23/06/08 -rcud 2335/07 -; 23/06/08 -rcud 2930/07 -; 16/09/08 -rcud 3719/07 -; 19/09/08 -rcud 3804/07 -.

Se refiere a la doctrina la STS 25/01/10 -rcud 1245/09-, aunque para supuesto diferente ; y 09/02/11 -rcud 1148/10 -, en obiter dicta); y d).- Finalmente, tampoco existen la obligación [sustitutoria] y responsabilidad [prestacional] de que tratamos cuando el relevista ha sido contratado a tiempo completo y el cesado ha sido el trabajador jubilado a tiempo parcial [60%], pues una interpretación teleológica y sistemática de la norma lleva a concluir la inexigibilidad de nueva contratación que habría de comportar una jornada superior al 100 por 100 y previa a la jubilación parcial ( STS 06/10/11 -rcud 4582/10 -).

3.- La doctrina de todos estos precedentes nos lleva a concluir que la doble finalidad de la institución [política de empleo; y mantenimiento financiero de la Seguridad Social] determina que hayamos de entender que en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo del relevista, las obligaciones de sustituirle por otro trabajador y -en su caso, de haberse incumplido aquélla- la de reintegro de las prestaciones percibidas por el jubilado, se limitan a los casos en que no se cotice por el trabajador con contrato suspendido [no mientras se cotice, como es el caso del periodo ordinario de IT], pues si bien en estos casos ha de admitirse que se alcanza uno de los objetivos perseguidos por la institución de que tratamos [la representada por el binomio jubilación parcial/contrato de relevo], cual es el mantenimiento del empleo, lo cierto es que la otra finalidad - la de asegurar la financiación del sistema- se ve por completo defraudada. Y si bien esta regla realmente no se cumple en el caso de reducción de jornada por cuidado de menor [la cotización por el tramo de jornada reducida, no es a cargo de la empresa ni del trabajador, sino del Sistema], ello se debe a valores superiores de conciliación de la vida familiar con la laboral, que - está claro- se verían comprometidos con la solución opuesta.'.

Como ya hemos dicho, utilizando cita expresa de la doctrina casacional 'la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste [incluido el despido], hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D. 1131/2002» (SSTS 22/09/10 - rcud 4166/09-; y 22/04/13 - rcud 2303/12 -).

No cabe dejar de dotar de relevancia a la razón concreta por la que disminuye la prestación de servicios con carácter temporal en los supuestos de despido de la jubilada parcial. El contrato de la trabajadora relevista continua ostentado la misma naturaleza que fue pactada y que surtió válidos efectos como relevo y lo hace hasta el momento de la jubilación completa de la trabajadora relevada.

Así pues, la aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que ahora se examina por esta Sala, obliga a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida que contiene la solución acomodada a derecho.

Vistos los preceptos citados y los de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimarel recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 9 de enero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Barcelona en autos nº 174/2016 de aquel juzgado seguidos a instancia de la empresa MONTBLANC IBERIA, S.L.U., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la jubilada parcial doña Amanda y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, firme que sea la presente resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.