Sentencia Social Nº 4427/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2182/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0020623

MC

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUIS JOSE ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 12 de junio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4427/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por CTG Rehability BCN y Jose Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 08-07-11 dictada en el procedimiento Demandas nº 1117/2010 y siendo recurrido Juan Francisco , -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10-12-10 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 08-07-11 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y desestimando a su vez la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio frente a CTG REHABILITY BCN, S.L., Juan Francisco y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, por despido, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones en su contra formuladas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El actor D. Jose Ignacio , con D.N.I. nº NUM000 , en fecha 2.3.2009 suscribió un contrato de colaboración mercantil con CTG Rehability BCN, S.L. para prestar servicios de fisioterapeuta a los clientes facilitados por la empresa la cual se comprometía a pagar, por cada cita concertada y atendida en las instalaciones del centro, el 50% del importe facturado. Se da el contrato por íntegramente reproducido. Folio nº 37.

2º.- A finales de cada mes, la empresa remitía al actor la facturación según las visitas que había atendido y aquél, previa comprobación, facturaba a la empresa el 50%. Testifical a instancias de la demandada.

3º.- En el último año anterior al cese del actor, la facturación que éste realizó a la empresa fue de 15.945,90.- €. Folios nº 50 a 62.

4º.- El actor prestó servicios por cuenta ajena en la empresa Centros Cruz Navarro, S.L. desde el día 14.4.2008, cesando en la misma el día 14.3.2009. Docs. nº 28 y 29 actor.

5º.- El actor se dio de alta en el RETA el día 1.11.2009. Doc. nº 12 actor.

6º.- La empresa tiene un centro en la calle Deu y Mata, de Barcelona, abriendo otro en el año 2010 en la calle Sardenya. Testifical a instancias de la demandada.

7º.- En el año 2010, el actor prestó servicios en el centro de calle Sardenya portando la bata de trabajo con el nombre de la empresa. Docs. nº 38 y 39 actor e interrogatorio de la demandada.

8º.- El actor solicitaba a la recepcionista el material que faltaba en el centro para la atención a los clientes. Doc. nº 35 y 39 actor e interrogatorio de la demandada.

9º.- El actor acudía todos los días al centro de la calle Sardenya. Testifical a instancias del actor.

10º.- Los clientes, concertaban la hora de visita con la recepcionista del centro de la calle Sardenya. Testifical a instancias del actor.

11º.- En fecha 15.7.2010, el actor remitió un e-mail al codemandado D. Juan Francisco comentándole que el día 20 tenía vista con el médico, contestándole aquél el día 16.7.2010 en el sentido de que 'no tengas problema en cogerte esa tarde libre, sólo faltaría con la cantidad de horas que 'regalas' a la empresa'. Docs. nº 33 y 34 actor e interrogatorio de la demandada.

12º.- Hacia el mes de septiembre de 2010, el Sr. Juan Francisco reunió a los fisioterapeutas ofreciéndoles la posibilidad de que se quedaran con el centro de la calle Sardenya, mostrando el actor interés en ello e iniciándose una serie de negociaciones al respecto para un posible traspaso. Doc. nº 4 demandada y testifical a su instancia.

13º.- El día 26.11.2010, el centro de la calle Sardenya se cerró al publico por causas técnicas al existir problemas con el servidor informático. Doc. nº 17 actor y testifical a instancias de la demandada.

14º.- Ese mismo día, el Sr. Juan Francisco manifestó a los trabajadores que el día 31.12.2010 se cerraría el centro de la calle Sardenya y que continuarían la actividad en el centro de la Calle Deu y Mata. Testifical a instancias de la demandada.

15º.- El día 26.11.2010, hacia las 15 horas, el actor fue atendido en su domicilio por el SEM por ansiedad. Docs. nº 18 y 19 actor.

16º.- En fecha 4.3.2010, se realizó al actor un reconocimiento médico-deportivo donde consta que recibe tratamiento con ansiolíticos desde hace 1 año y medio. Doc. nº 15 demandada.

17º.- En fecha, 31.12.2010, D. Juan Francisco en nombre y representación de la empresa demandada, renunció al contrato de arrendamiento del local de la calle Sardenya haciendo entrega a la propiedad de las llaves del local. Folio nº 372.

18º.- En fecha 29.11.2010, un Letrado remitió a la empresa demandada un telegrama en nombre del actor comunicándole que el día 26.11.2010 éste había sido despedido verbalmente y que se iban a ejercitar las acciones por despido improcedente y reclamación de daños y perjuicios irrogados a su salud. Doc. nº 14 actor que se da por íntegramente reproducido.

19º.- En fecha 1.12.2010, la empresa contestó a dicho telegrama mediante burofax remitido al actor en el que hacía referencia a las duras negociaciones habidas para traspasarle el local de la calle Sardenya y negando rotundamente que hubiera existido despido alguno e indicándole si podían seguir contando con él como colaborador en el centro de la calle Deu y Mata. Doc. nº 15 actor que se da por íntegramente reproducido.

20º.- El actor no ha ostentado ni ostenta cargo representativo o sindical alguno. Hecho incontrovertido.

21º.- Con fecha 2.12.2010 se presentó por el actor papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 10.1.2011 con el resultado de sin avenencia. Doc. obrante en autos al folio nº 14.

22º.- Según el Convenio Colectivo para el sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Catalunya, el salario del fisioterapeuta en el año 2010 es de 1.908,02.- € mensuales con prorrata de pagas. Doc. nº 23 parte actora.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la parte demandada CTG Rehability BCN, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó el actor , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la empresa demandada, al considerar que existe relación laboral entre las partes, desestimando sin embargo la demanda interpuesta en reclamación por despido, al entender que no ha quedado acreditado el despido verbal que se dice producido en la demanda.

Recurren ambas partes en suplicación, pero por obvias razones de método analizaremos en primer lugar el recurso de la empresa, que sin cuestionar los hechos probados de la resolución recurrida insiste en el carácter mercantil de la relación inter- partes, pues según ella era el actor quien aportaba los clientes, mientras que la recurrente le daba un servicio consistente en local, material y servicio administrativo (concertación de visitas), sin que, a su juicio, se den en el caso las notas definitorias de la relación laboral.

SEGUNDO.-Como es sabido, el tema de la incompetencia de la jurisdicción social es una cuestión de orden público procesal, que debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae al poder dispositivo de las partes ( SSTS 23 de octubre de 1989 , 24 de enero , 5 de marzo , 6 de abril , 17 de mayo y 11 de junio de 1990 , entre otras).

Esta Sala, en Sentencia de 12 de marzo de 2003 , señalaba que 'En principio, cabe afirmar que la existencia de una relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajeneidad, dependencia y retribución a las que se refiere el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores . La concurrencia o no de dichas notas debe analizarse en cada supuesto concreto, a los efectos de determinar cuál es la verdadera naturaleza jurídica del vínculo existente entre las partes y de las recíprocas contraprestaciones, sobre todo en situaciones, como la ahora analizada, en las que se pueden presentar supuestos muy variados, partiendo del principio de que la determinación del carácter laboral o no de la relación que vincula a las partes no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que se trata de una calificación que surge del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que delimitan el contrato. No es posible, por tanto, establecer normas o principios generales, sino que habrá de estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajenidad, retribución y dependencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores '.

A tenor de los hechos probados y del examen de las actuaciones realizado por la Sala, se llega en esencia a las mismas conclusiones que las alcanzadas por el Juzgador de instancia, concurriendo en la prestación de servicios del actor las notas que caracterizan el contrato de trabajo, y ello porque los servicios se desarrollan «dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona», pues además de los rasgos de asiduidad y exclusividad en la prestación de esos servicios, aparece que era la empresa demandada la que proporcionaba los clientes al actor (HP 10), siendo atendidos en las dependencias de la demandada, con los materiales que ésta aportaba y facilitaba al actor, que sólo aportaba su trabajo, vistiendo durante su realización una bata con un anagrama de la empresa, siendo ésta quien cobraba a los clientes para luego, al final del mes, facturar el actor el 50% de los honorarios percibidos por aquella. De ahí que no podamos sostener que el desempeño profesional se llevara a cabo con autonomía, ni en la fijación de las visitas ni en la elección de los clientes, ni tenía el actor libertad de horario o para definir su disponibilidad horaria. En suma, no podemos por todo ello concluir que el actor trabajara para sí, careciendo de relevancia para excluir la laboralidad de la relación su afiliación al RETA o la suscripción del contrato mercantil.

Procediendo por ello el rechazo del recurso, con imposición de costas ( art. 233.1 LPL ).

TERCERO.-El recurso del trabajador, impugnado de contrario, postula en primer término la revisión del relato fáctico, concretamente del hecho probado primero, para añadir al mismo, que 'Si bien, el actor inició la prestación de servicios con la empresa demandada el 1 de julio de 2008'. Esta pretensión se apoya en el contenido de varios emails documentados en autos. Como petición subsidiaria, con amparo en el folio 70 (hoja de una agenda), se solicita antigüedad desde 7-9-2008. Pretensiones modificatorias que no pueden prosperar, pues conviene no olvidar que, en recta aplicación de lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de la LPL , cualquier modificación o alteración en el relato de hechos consignados como acreditados por el juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que, obrante en los autos, patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a argumentaciones lógicas, naturales o razonables el error de aquel Juzgador, debiendo reseñarse que los correos electrónicos en que pretende basarse la revisión no son idóneos ni eficaces a tal efecto, pues recogen manifestaciones que, en su caso, tendrían valor de interrogatorio de parte o de testifical documentada, que no son aptas para revisar hechos probados en suplicación, careciendo la hoja de agenda de literosuficiencia alguna para acreditar lo pretendido, siendo de recordar que en el recurso de suplicación no es una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos y sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Juzgador a quo, y a tales efectos solo son invocables documental y pericial, que evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte.

Por las mismas razones antes expuestas se rechaza la modificación fáctica consistente en la adición de un nuevo hecho probado al amparo de las hojas de agenda obrantes a folios 70 a 100, por su inidoneidad probatoria para acreditar de manera palmaria e incuestionable la jornada de trabajo del actor, todo ello sin perjuicio de que pudiera operar la presunción legal del artículo 12.4.a) ET .

Finalmente se pide la adición de un nuevo hecho probado decimonoveno bis, con el siguiente contenido: 'En fecha 9-12-2010, el actor contestó a la empresa el burofax remitido por aquella, manifestando el actor, ante el ofrecimiento de reincorporación realizado por la empresa en su burofax, de que no se iba a reincorporar a su puesto de trabajo hasta que recayese resolución judicial, al no estar obligado a ello, toda vez que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había sentado el criterio de la ineficacia de la retractación empresarial en el despido previa a la presentación de la papeleta de conciliación'. Que se admite a tenor de la documental citada (folios 578 y 579), si bien la novación no tendrá incidencia relevante en la suerte final del recurso.

CUARTO.-En el motivo dedicado a censura jurídica acusa el trabajador infracción de los artículos 217.2 y 3 LEC y 49.1.k ) y g) ET .

Lo primero que debe señalar la Sala es que el análisis del motivo sólo puede hacerse a través de los hechos que declara probados la resolución recurrida. Lo que debe traerse a colación porque el recurrente introduce en el motivo hechos que no tienen respaldo alguno en el 'factum'. Así, dice que el 26-11-2010 el Sr. Juan Francisco le dijo al actor 'no vuelvas más por aquí', 'mira por haberte dejado aconsejar, te has quedado sin trabajo, sin clientes y sin paro'. Aseveraciones fácticas sin reflejo alguno en el relato histórico.

En materia de prueba en el proceso laboral rige el principio del derogado art. 1214 del Código Civil (hoy trasladado al art. 217 LEC ), conforme declara reiterada Jurisprudencia ( STS 12-3-1987 , entre otras), si bien con las atenuaciones y casos de inversión de aquella carga en beneficio del trabajador, con remotos antecedentes en materia de reparación de siniestros de trabajo, extensivo a otras materias en virtud del principio protector de la legislación que esta especializada jurisdicción aplica e interpreta, es lo cierto que a más de esta inversión ha de tenerse muypresente que los principios 'incumbit probario qui dicit non qui negat' y 'negativa non sunt probanda', con sus consecuencias sobre la prueba de los hechos impeditivos y los extintivos, van siendo superadas, en lo social, no sólo en virtud del aludido principio protector, informador de esta rama del derecho, sino incluso en orden a las necesarias facultades de que debe estar investido el Juzgador, para el examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio. El carácter tuitivo del Derecho Laboral no afecta a la distribución de la carga de la prueba, conforme a la cual al actor le incumbe acreditar los hechos constituyentes de sus derechos, salvo aquellos supuestos excepcionales de que por su estructura sólo con grandes dificultades pudiera lograrse por el obligado y su refutación pudiera hacerse sin gran trabajo por la parte contraria.

Al actor le incumbía en las presentes actuaciones, la acreditación de los hechos que evidenciaran tal como pone de relieve en su demanda que fue despedido verbalmente en fecha 26-11-2010. Problemática compleja, ya que cierto es que el empresario puede despedir a su empleado cuando no hay testigos de la conversación, pero igual conducta puede seguir éste, si es él quien decide dejar la empresa y lo comunica al empresario en similares condiciones. Medios tienen ambas partes en nuestro ordenamiento jurídico para que, en esas circunstancias, puedan intentar evitar los efectos de una posterior negativa de la otra parte a reconocer su conducta (requerimiento inmediato, escrito, burofax, telegrama o en presencia de testigos, para que corrobore o desmienta lo manifestado; actos expresivos de que la voluntad de la parte es contraria a la que el adversario podía mantener por esa falta de prueba, como por ejemplo, siguiera acudiendo al trabajo en el caso del trabajador, etc.). En suma, tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante.

Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama o burofax inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor.

En el caso de autos, la sentencia no ha tenido por acreditado el hecho del despido Y si bien es cierto que esta Sala, por ejemplo en la Sentencia de 17-1-2001 , ha suavizado las exigencias de la carga de la prueba al trabajador cuando el despido que ha de enjuiciarse es verbal, no es menos cierto que no cabe invertir dicha carga, ni en consecuencia exonerar de toda prueba al trabajador. El Juzgador 'a quo' valoró la prueba testifical practicada en el acto del juicio, cuyo resultado no fue precisamente favorable a la tesis del actor respecto a lo sucedido el día del supuesto despido, y el análisis de los actos anteriores, coetáneos y posteriores al fin de la relación laboral entre las partes, no permite sostener de manera concluyente que ésta finalizara mediante despido. El telegrama del actor fue oportunamente contestado por la empresa, negando la existencia del pretendido despido verbal y diciendo al actor que podía reincorporarse al centro de la calle Deu i Mata, a lo que éste contestó que no le vinculaba la 'retractación' de la empresa. Así las cosas, lo único seguro que se deduce de lo actuado es que el actor dejó de prestar servicios para la demandada, al parecer por desavenencias sobre la prestación de los mismos, no habiendo quedado acreditada la existencia de despido verbal, conforme le incumbía, sino la baja voluntaria alegada de contrario, por lo que siendo ello así, la inexistencia de despido determina la inexistencia de las infracciones denunciadas, así como de responsabilidad en la demandada, por lo que el motivo y el recurso deberá ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Jose Ignacio y CTG REHABILITY BCN SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona, de fecha 8 de julio de 2011 , en sus autos núm. 1117/2010, sobre despido, y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes la resolución recurrida, con imposición de costas a la mercantil recurrente, que abonará al Graduado Social del recurrente la suma de 500 euros por honorarios de impugnación del recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.