Sentencia Social Nº 4429/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1814/2015 de 29 de Julio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2014 0000179

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001814 /2015MCR

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000066 /2014

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Carlos

ABOGADO/A:JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, CONSTRUCTORA SAN JOSE,S.A. , GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSE SA (UDRA SA ) , XORNAL DE GALICIA SA , MINISTERIO FISCAL, XORNAL GALINET SA , SAN JOSE ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA , SAN JOSE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SA , COMERCIAL UDRA SA , CARTUJA INMOBILIARIA SAU , EBA SL , CONSTRUCTORA SAN JOSE PORTUGAL SA , CONSTRUCTORA UDRA LDA , TECNOCONTROL SERVICIOS SA , ARSEREX SAU , UDRAMEDIOS SA , UDRAMEDIOS EDITORA DE GALICIA SL , CARLOS CASADO SA

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Julio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001814 /2015, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN, en nombre y representación de Carlos , contra la sentencia número 66 /14 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000066 /2014, seguidos a instancia de Carlos frente a FOGASA, CONSTRUCTORA SAN JOSE,S.A. , GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSE SA (UDRA SA ) , XORNAL DE GALICIA SA , MINISTERIO FISCAL, XORNAL GALINET SA , SAN JOSE ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA , SAN JOSE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SA , COMERCIAL UDRA SA , CARTUJA INMOBILIARIA SAU , EBA SL , CONSTRUCTORA SAN JOSE PORTUGAL SA , CONSTRUCTORA UDRA LDA , TECNOCONTROL SERVICIOS SA , ARSEREX SAU , UDRAMEDIOS SA , UDRAMEDIOS EDITORA DE GALICIA SL , CARLOS CASADO SA , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carlos presentó demanda contra FOGASA, CONSTRUCTORA SAN JOSE,S.A. , GRUPO EMPRESARIAL SAN JOSE SA (UDRA SA ) , XORNAL DE GALICIA SA , MINISTERIO FISCAL, XORNAL GALINET SA , SAN JOSE ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA , SAN JOSE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SA , COMERCIAL UDRA SA , CARTUJA INMOBILIARIA SAU , EBA SL , CONSTRUCTORA SAN JOSE PORTUGAL SA , CONSTRUCTORA UDRA LDA , TECNOCONTROL SERVICIOS SA , ARSEREX SAU , UDRAMEDIOS SA , UDRAMEDIOS EDITORA DE GALICIA SL , CARLOS CASADO SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 66 /14, de fecha dieciocho de Diciembre de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante prestaba servicios por cuenta de CONSTRUCTORA SANJOSÉ SA desde el 16/08/1977, con la categoría profesional de JEFE ADMINISTRATIVO y con derecho a percibir un salario mensual bruto, incluido el prorrateo extraordinarias, de 4.846,15 euros (159,33 euros dia

SEGUNDO.- El trabajador estuvo en situación de i temporal (IT) durante el período comprendido entre abril y el 18 de septiembre de 2013.

TERCERO.- Con fecha de 5 de diciembre de 2013, la mercantil CONSTRUCTORA SANJOSÉ SA entregó al trabajador carta que obra unida a las actuaciones como documento número dos de la demanda, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, a través de la cual le comunica su despido por causas económicas al amparo de lo establecido en el artículo 52 c) del ET .

CUARTO.- La situación económica de CONSTRUCTORA SANJOSÉ SA durante los ejercicios 2012 y 2013 es la que se refleja en las cuentas anuales que obran unidas a las actuaciones como documento número quince de dicha empresa, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- De conformidad con el informe elaborado por el economista O. Lázaro , que obra unido a las actuaciones como documento número dieciséis del ramo de prueba de la empresa CONSTRUCTORA SANJOSE, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, las cifras de los años 2012 y 2013 acreditan una situación económica negativa, así como una disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o de ventas de la sociedad.

SEXTO.- La empresa CONSTRUCTORA SANJOSE ofreció al trabajador, incluso con posterioridad a la incorporación del trabajador tras su situación de IT, un puesto en Argentina, si bien luego se retrajo por imposibilidad de llevar a cabo la contratación en atención a los cambios operados en dicho país, y otro en Timor Oriental, que fue rechazado por el actor, ofertas para las cuales se requirieron diversas reuniones e incluso algún viaje del actor a Madrid que fue abonado por la empresa.

SÉPTIMO.- El trabajador no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la representación de los trabajadores en la empresa demandada.

OCTAVO.- Presentada la correspondiente papeleta de conciliación ante el SMAC de esta ciudad, el acto finalizó con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando las excepciones planteadas por la parte demandada, DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Carlos frente a XORNAL GALINET SA, TECNOCONTROL SERVICIOS SA, GRUPO EMPRESARIAL SANJOSÉ SA, SANJOSÉ ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE SA, ARSEREX SAU, COMERCIAL UDRA SA, XORNAL DE GALICIA SA, CARTUJA INMOBILIARIA SAU, SANJOSÉ CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS SA, EBA SL, CONSTRUCTORA SANJOSE PORTUGAL SA, CONSTRUCTORA UDRA LDA, UDRAMEDIOS SA, UDRAMEDIOS EDITORA DE GALICIA SL, CARLOS CASADO SA y CONSTRUCTORA SAN JOSÉ SA y frente al FOGASA, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, absolviendo a todas las demandadas de todas las pretensiones frente a ella deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/4/15.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29/7/15 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por D Carlos frente a las empresas codemandadas y el Fogasa con la intervención del ministerio fiscal , a los que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda .

Se alza en suplicación la representación letrada del actor, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la adición de un HDP nuevo con el siguiente texto:' la actividad de la empresa constructora San José viene enmarcada y definida por su consideración de empresa constructora y, a su vez sociedad holding y prestadora de servicios al grupo, siendo su principal actividad la gestión y dirección de las actividades de sus participadas, sociedades en su mayoría con actividad principal la construcción .

La referida sociedad dirige el conjunto de actividades de construcción llevadas a cabo en el grupo san José, tendiendo a una mayor internacionalización y diversificación en las mismas.

La sociedad grupo San José es la sociedad matriz del grupo empresarial San José SA y sociedades dependientes, teniendo como función principal la dirección y control del conjunto de las actividades empresariales que desarrollen las sociedades en cuyo capital participa de forma significativa y duradera .

Este grupo empresarial desarrolla básicamente cuatro actividades ;: construcción , inmobiliaria , energía y comunicaciones , teniendo en cada una de estas actividades una empresa cabecera que controla y dirige eses sector de negocio .'

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor:' Según las cuentas anuales de la empresa constructora San José SA la empresa Grupo San José SA le ha proporcionado servicios de administración y gestión durante los años 2011 y 2012, por importes de 16.594, y 19.241 miles de euros.

A su vez en los ejercicios 2012 y 2013 la empresa constructora San José SA factura a la empresa grupo San José SA por servicios de administración y gestión prestados por importe de 16.106 y 16.353 miles de euros respectivamente. Estos servicios de gestión y administración prestados por la empresa constructora son posteriormente refacturados parcialmente por el grupo San José SA al resto de las sociedades del grupo '

3.- En tercer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el siguiente tenor literal :' El centro operativo del grupo San José se encuentra ubicado en Madrid c) Ronda de poniente nº 1 tres cantos . El edificio donde se ubica este centro operativo es propiedad de la empresa constructora San José SA , la sede social del grupo San José se encuentra ubicada en Pontevedra c) Rosalía de castro nº 44 .'

4.- En cuarto lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente texto :' En el informe de auditoría elaborado por la entidad Deloitte SL correspondiente a las cuentas de la entidad constructora san José SA del ejercicio 2012 se manifiesta que la sociedad forma parte del grupo empresarial san José , realizando un volumen significativo de transacciones financieras y comerciales con sociedades de dicho grupo, el cual culmino en 21 de abril de 2009 un proceso de renegociación de la totalidad de la deuda financiera , cuyo objeto fue acomodar sus obligaciones a la situación delos negocios , adaptando la estructura financiera del grupo a los flujos de tesorería previstos en el pan de negocio para los ejercicios 2012-2013 . Por lo tanto las cuentas anuales adjuntas deben interpretarse en dicho contexto.'

5.- En quinto lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor:' Tal y como consta en la memoria correspondiente al ejercicio 2012 de la constructora san José SA la actividad de esta sociedad podrá ser realizada directamente o indirectamente mediante la titularidad de acciones o participaciones en sociedades de objetivo idéntico o análogo.

En fecha 10 de diciembre de 2012 la sociedad constructora san José SA participo en la constitución de una sociedad filial, con domicilio en Brazzaville, república del Congo, con la denominación San José Congo SA .

En el informe de gestión del ejercicio 2012 correspondiente a la entidad constructora san José SA se anuncia como hechos ocurridos tras el cierre del ejercicio que la empresa 'constructora San José SA' ha resultado adjudicataria para la construcción de ciertos edificios gubernamentales en Brazzaville , república del Congo ,por importe total de 58,5 millones de euros .

En el informe de resultados de la entidad Grupo san José SA se indica que el gobierno del Congo ha adjudicado a san José Congo SA la construcción de dos nuevos edificios en Brazzaville , por un importe total de 58 millones de euros .

En fecha de 25 de mayo de 2011 la sociedad constructora san José SA participo en la constitución de la sociedad filial constructora San José Brasil Ltda.

A finales del año 2010 la sociedad constructora san José SA constituyo la sociedad participada San José maroc SAR LAU .

Se encuentran identificadas sociedades del grupo empresarial San José a las empresas tales CSJNepal, San Jose france SAS , CSJ Timor SA .

En las cuentas correspondientes al ejercicio 2012 la empresa constructora san José SA tan solo cuenta con tres sucursales en el extranjero , concretamente en Portugal, argentina, Y chile .'

6.- Se propone la adición de un nuevo HDP con el siguiente texto:' la empresa constructora san José SA es cabecera de la división de construcción del grupo san jose , actuando como gestora de la colocación de punta de tesorería entre las sociedades del grupo , vía contratos mercantiles de cuenta corriente .

El grupo san José culmino en el año 2009 un proceso de renegociación de la deuda financiera , obteniendo un crédito sindicado por valor de 2.210 millones de euros .La sociedad constructora aporta al grupo como garantía de devolución de dicho crédito determinados activos inmobiliarios de su propiedad ..

A fecha 31 de diciembre de 2013, consta la suma de 16.525 miles de euros en concepto de créditos concedidos por el grupo Sanjose SA al resto de las empresas del grupo.

La sociedad Constructora San José SA tiene constituido un sistema de gestión de tesorería centralizada , incluyéndose aquí las principales sociedades constructoras en las que participa. A su vez la sociedad se integra en el sistema de tesorería centralizada de su accionista principal.

Según consta en las cuentas anuales del grupo san jose SA la tesorería del grupo se dirige de manera centralizada, con la finalidad de conseguir la máxima optimización de los recursos a través del sistema de cash Poolong . En el caso de producirse excesos de tesorería puntuales, se realizan inversiones financieras temporales en depósitos de máxima liquidez y sin riesgo.

La entidad Xornal de Galicia SA cuyo accionista principal es la entidad Udra medios SAU integradas ambas dentro del grupo empresarial san José mantiene firmado con dicho accionista principal un préstamo participativo por importe de 2.050.000 euros al objeto de dar estabilidad patrimonial a la sociedad .

Adicionalmente la sociedad tiene concedidos prestamos por sociedades y personas vinculadas , que a 31 de diciembre de 2012 ascienden a 2.250.754 euros , .La empresa se encuentra sin actividad , en situación de parada temporal desde agosto de 2011.

En las cuentas correspondientes a la entidad Udralar SLU consta la existencia de un préstamo participativo otorgado por san jose desarrollos inmobiliarios SA por importe de 4.125.000 euros .'

7.- En séptimo lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor:' Según las cuentas anuales del grupo san José SA ha procedido a aumentar su cartera hasta alcanzar los 3.164 millones de euros a fecha de 31 de diciembre de 2013 , lo cual representa un incremento del 63,70 % con respecto a la misa fecha del ejercicio 2012 ( 1933 millones de euros .)

Concretamente en el sector de la construcción se ha producido un incremento del 61,2% en la cartera, pasándose de 724 millones de euros a fecha 31 de diciembre de 2012 a la suma de 1.167 millones de euros a fecha de 31 de diciembre de 2013.

En el primer trimestre del año 2014 igualmente se aprecia la existencia de un incremento de la cartera del grupo san José en el sector de la construcción con respecto al mismo trimestre del año anterior cifrándose dicho incremento en un 35,2% .'

8.- En octavo lugar interesa adicionar un nuevo HDP con el siguiente tenor literal:' El trabajador al margen de los servicios prestados para la empresa constructora san José SA ha venido prestando servicios para otras empresas del grupo, ostentando incluso cargos de responsabilidad en dichas sociedades, concretamente:

-el actor ha prestado servicios para la empresa del grupo Xornal de Galicia SA desde fecha 24 de octubre de 2008 , en base a un poder notarial revocado a fecha 31 de marzo de 2014 tras su despido, constando incluso actuaciones concretas ante diversos organismos en nombre de dicha entidad . Incluso durante un periodo de dos años figuro como consejero delegado de dicha empresa .

-Igualmente consta prestación de servicios para Udralar SL actuando como consejero hasta 8 de enero de 2010.

-para Douro Atlantico SL actuando como consejero hasta 4 de noviembre de 2009.

_Udramedios Editora de Galicia , actuando como administrador de dicha empresa desde 15 de junio de 2009 hasta 21 de mayo de 2014 .'

9.- Adicionar un nuevo HDP con el siguiente texto :' Felisa , trabajadora contratada para la empresa grupo san jose SA se identifica en su perfil de Linkedin como directora de recursos humanos del grupo san jose y a la vez directora de recurso humanos de la empresa constructora san jose SA , .

10.- Adicionar un nuevo HDP con el siguiente tenor :' La empresa constructora san José ofreció al trabajador , incluso después de su reincorporación del trabajador tras su situación de IT , un puesto en Argentina , si bien luego se retrajo por imposibilidad de llevar a cabo la contratación en atención a los cambios operados en dicho país,.Dicho traslado seria efectuado a otra empresa del grupo san José , concretamente la empresa Constructora Argentina SA , igualmente la empresa ofreció la posibilidad de traslado a Timor Oriental que fue rechazado por el actor. También se le ofreció su posible traslado al Congo , ofertas para las cuales se requirieron diversas reuniones e incluso algún viaje a Madrid abonado por la empresa .

Tanto en Timor Oriental como en el Congo la activad empresarial no es desarrollada directamente por la empresa constructora San José SA sino que la actividad es realizada a través de sus empresas participadas San José Congo SA y CSJ Timor SA '

11.- En último lugar interesa la adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor:' El trabajador de la empresa Constructora san José Pascal Lochet ha sido trasladado al trabajar al Congo ( folio 385, tomo II informe pericial ) según su LinkedIn desde marzo de 2013 ostenta el cargo de director general de la empresa san José Congo SA . El referido trabajador permanece de alta en la seguridad social como trabajador de la empresa constructora san jose SA .

El trabajador Armando según el informe pericial aportado por las codemandadas ha sido trasladado a trabajar al Congo . el referido trabajador permanece de alta para la empresa constructora san jose SA '· .

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social ), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que han de examinarse separadamente cada una de las revisiones interesadas, respecto de la primera adición solicitada la cual tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 19, tomo III , 125 tomo III , y 161 tomo III consistente en informe de gestión de la empresa constructora san José . la misma la sala estima que no puede prosperar , pues la recurrente ha extraído párrafos sueltos , independientes los unos de los otros de la documentación contable aportada a los autos , condicionando al evitar una lectura global su contexto y verdadero sentido , y de unas frases contenidas en los informes de auditorías no puede deducirse que construcciones san jose grupo empresarial san José sea la que delimita y organiza toda la actividad de las sociedades que integran el grupo empresarial .

Respecto de la Adición solicitada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos consistente en informes de gestión y las cuentas anuales de la constructora ;dicha adición estima la sala que no puede prosperar pues no se extrae de la documental invocada sin más sino que habria que acudir a valoraciones y opiniones , o sea que no se deduce de forma directa de los folios citados por el recurrente , y carecería de relevancia , pues la facturación de servicios entre empresas pone de manifiesto que no hay unidad de caja .

Respecto de la adición solicitada en tercer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 42 tomo III , informe de gestión y cuentas anuales , la misma estima la sala que ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior ,ya que carece de relevancia pues solo constata que existen diferentes centros de trabajo desde los que las diferentes entidades realizan su actividad .

Respecto de la Adición solicitada en cuarto lugar que se apoya en el informe de la auditoria que obra en autos ; la sala no tiene inconveniente en admitirla , si bien la misma estima la sala que carece de relevancia a los efectos de acreditar la existencia de grupo de empresas a efectos laborales , pues la circunstancia de que la empresa construcciones san José SA forme parte del grupo empresarial San José SA y la existencia de un gran volumen de transacciones financieras y comerciales con sociedades del grupo, no acredita en modo alguno la existencia de grupo de empresas a efectos laborales .

Respecto de la Adición propuesta en quinto lugar que tiene su apoyo en la documental referida y la misma estima la sala que no puede prosperar pues no se deduce de forma directa de la documental sin necesidad de conjeturas u opiniones , y si se pretende señalar que constructora san José Brasil , CJS Nepal, CJS Congo ,CJS Frace , CJS Timor son grupo de empresas debieron ser llamadas al procedimiento a efectos de constituir correctamente al relación jurídico procesal.y la participación de construcciones san José SA en dichas sociedades mercantiles no trae causa de un ánimo defrauda torio sino que responde a una realidad productiva y no acreditaría por si misma la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. .

Respecto de la Adición interesada en sexto lugar y que se apoya en la documental obrante en los folios que señala del tomo III de la documental de la empresa y la misma estima la sala que no puede prosperar pues no se deduce de forma directa sin necesidad de conjeturas de la documental invocada , extrae párrafos separados , y la existencia de préstamos entre las empresas está documentado y las valoraciones contenidas acerca de los prestamos concedidas son conclusivo valorativas y como tal no deben constar en el relato factico .y en todo caso nada añadiría a los efectos pretendidos , pues la existencia de préstamos entre las diferentes empresas debidamente documentados no constituye en modo alguno de la existencia de grupo de empresas a efectos laborales .

Respecto de la adición interesada en séptimo lugar y que tiene su apoyo en la documental referida en los folios que indica del tomo III ; dicha adición estima la sala que no puede prosperar , por cuanto que el grupo de empresas mercantil como tal no está dedicado solo a construcción sino a energía y concesiones de servicio y comunicación .etc . , y que se incremente la cartera es irrelevante pues el grupo mercantil está formado por empresas dedicadas no solo a construcción sino a energía y concesiones de servicio, pues no constatándose la existencia de grupo a efectos laborales, los datos que habría que examinar son los de construcciones san José SA y la cifra de negocio en la actividad de la construcción se redujo , y el grupo constructora san José arroja cifras negativas y peores que la constructora san José SA.

Respecto de la adición interesada en octavo lugar y que se apoya en la documental referida obrante en autos , la misma estima la sala que tampoco puede prosperar al carecer de relevancia ,pues el hecho de actuar el actor como administrador de algunas de las empresas del grupo de empresas mercantil y consejero de otras no implica que percibiera retribución alguna por estos puestos , que no costa y ello solo acreditaría, en su caso , relaciones mercantiles no laborales con otras sociedades algunas desaparecidas o menores , y la relación laboral solo es con Construcciones San José SA .

Respecto de la adición interesada en octavo lugar , con apoyo en la documental que indica ,la misma tampoco puede prosperar ,pues los perfiles de una página de LinkedIn carecen de valor probatorio .

Respecto de la Adición interesada en décimo lugar y que se apoya en la documental invocada obrante al tomo III , folios que indica la misma estima la sala que no puede prosperar por cuanto que básicamente los hechos que pretende introducir ya constan en el relato factico ..

Y respecto de la adición interesada en undécimo lugar con apoyatura en la documental que indica , la misma solo puede prosperar en parte , pues si bien la sala estima que no hay inconveniente en admitir que los trabajadores que cita el citado HDP que pretende adicionar han sido trasladados a trabajar al Congo , los perfiles de la página de linkedin no pueden adicionarse al carecer de valor probatorio y , además el perfil de LinkedIn no ha sido adverado se desconoce su veracidad . ;y no consta documental que acredite que en los periodos en que los citados trabajadores fueron enviados a trabajar al Congo permanecieran de alta en construcciones san José SA , en todo caso ello se justificaría al no existir convenio especial de seguridad social con el Congo , y caso de desplazamiento internacional( trabajadores trasladados) la sociedad española está obligada a mantener la cotización en España ( orden de 27 de enero de 1982) BOE 16 de febrero de 1982) y de ello no se puede concluir que los trabajadores prestasen servicios simultáneamente para las dos mercantiles .

TERCERO.- la parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la existencia del grupo de empresas con efectos laborales , el cual estima que está constituido entre otras por las empresas codemandadas , pues estima que en el presente caso nos encontramos ante un grupo de empresas que debe ser calificado como tal en el ámbito laboral, constando acreditado que el propio trabajador presto sus servicios para distintas empresas del grupo, procediéndose con el despido del trabajador no solo a tramitar su baja en la empresa constructora san José , sino también el cese de todos los cargos y poderes que ostentaba en las restantes empresas del grupo .

El Tribunal Supremo entre otras en la reciente sentencia de 29 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5766/2014 ) distingue los supuestos en los que se debe considerar que existe un grupo de empresas a efecto laborales de aquellos otros en los que existe un grupo de empresas mercantil y señala: ' 3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican: a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS30/01/90 Ar. 233 ; 09/05/90 Ar. 3983 ; ... 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 -rec.2365/1997 -; ... 26/09/01 -rec. 558/2001 -; ... 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; 03/11/05 -rcud3400/04 -; y 21/07/10 -rcud 2845/09 ).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 -rcud 4003/98 ; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 -rcud 3045/01 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ;29/10/97 -rec. 472/1997 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art.1137 CE , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 - rec. 4383/1999 -; 20/01/03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 -rec. 139/2001 -).

Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, la SSTS 26/01/98 -rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01/03 -rec.1524/02 -; 03/11/05 -rcud 3400/04 -; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 rco 57/08 ; 21/07/10- rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 -], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente - en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar. 1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» - íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»; y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º)el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria , con perjuicio para los derechos de los trabajadores.'

Entiende esta Sala que en el supuesto de autos conforme a la doctrina reseñada no existe un grupo de empresas a efectos laborales, pues como se ha visto la mera presencia de accionistas comunes o de sociedades participadas entre sí no es bastante para el reconocimiento de grupo de empresas a efectos laborales, y la circunstancia de que el grupo empresarial san jose preste servicios de administración y gestión a las diversas empresas del grupo y la circunstancia de que esos servicios se facturen no determina la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales ; ya que es perfectamente licito que entre sociedades de un mismo grupo se establezcan operaciones mercantiles y económicas , y nada hay que objetar a que los servicios centrales prestados por la matriz sean facturados al resto de empresas del grupo ; pues el hecho de que las empresas demandadas tengan relaciones mercantiles y se presten servicios entre si no permite concluir que exista un grupo de empresas a efectos laborales si son objeto de la correspondiente facturación cual acontece en el supuesto de autos ; Y el requisito de la dirección unitaria , que tampoco constan ,pues todas las empresa tiene un consejo de administración diferente( como recoge con valor factico la sentencia de instancia ) , tampoco es un dato esencial para apreciar la existencia de grupo de empresa a efectos laborales ,pues se trata de un dato propio tanto del grupo mercantil como del grupo patológico; pues la mera pertenencia a un grupo empresarial no es requisito concluyente a los efectos indicados , sino que es necesario que concurran otros elementos que delaten la verdadera configuración del grupo laboral, n., respecto de la prestación de trabajo común a favor de varias empresas del grupo( pues constituye indicio de grupo laboral la prestación de trabajo de forma indiferenciada, entendiendo por tal la prestación de trabajo indistinta a favor de varias empresas del grupo o la confusión de plantillas) , lo cierto es que la sala estima que no consta en modo alguno acreditado la concurrencia de este requisito, pues respecto del actor lo único que se constata de la documental obrante en autos es que el mismo mantuvo una relación mercantil con determinadas compañías , actuando como consejero de las mismas. Y no consta que haya realizado para las mismas ningún tipo de actividad laboral ; por lo que es obvio que no consta que prestara servicios indistintamente para diversas empresas del grupo san jose.; y en relación a los traslados ofrecidos al trabajador en Argentina , Timor oriental , se trataría de un trabajador trasladado , y no determina por si la existencia de grupo laboral al no constar que esos servicios no serían refacturados , ;y respecto de la existencia de otros dos trabajadores de la empresa construcciones san jose SA trasladados al Congo ,no consta documental que acredite que en los periodos en que los citados trabajadores fueron enviados a trabajar al Congo permanecieran de alta en construcciones san José SA ,y en todo caso ello se justificaría al no existir convenio especial de seguridad social con el Congo , y caso de desplazamiento internacional( trabajadores trasladados) la sociedad española está obligada a mantener la cotización en España ( orden de 27 de enero de 1982) BOE 16 de febrero de 1982) y de ello no se puede concluir que los trabajadores prestasen servicios simultáneamente para las dos mercantiles ., En cuanto a la confusión de patrimonios o sistema de caja única , cabe decir que el sistema centralizado de tesorería o cash pooling no comporta de por si una confusión de patrimonio o caja única ;

Por consiguiente y estimando la sala que no ha quedado acreditada la concurrencia de ninguno de los indicios relevantes para la apreciación del grupo laboral ( la prestación de trabajo de forma indiferenciada ) , la confusión de patrimonios o unidad de caja y el ánimo fraudulento , procede desestimar el primer motivo de denuncia jurídica .

CUARTO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso ,también amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 52 c) delo ET en relación con el art 51 del mismo texto legal , , y ello por cuanto que partiendo de la existencia de un grupo empresarial a efectos laborales , no se han incluido en la carta de despido , ni tenido en cuenta en la sentencia , las circunstancias relativas del grupo empresarial en su conjunto para el cual prestaba sus servicios el trabajador , y así no puede entenderse justificada ni acreditada la existencia de una situación económica negativa en la entidad constructora san Jose SA pues cualquier descenso de facturación , cartera o beneficios de la empresa constructora no se debe a su situación económica sino que es debida a una política empresarial tendente a diversificar la actividad ;

Pues bien cabe decir, respecto de la no inclusión en la carta de despido de las circunstancias relativas al grupo empresarial en su conjunto para el cual prestaba sus servicios el trabajador , se alega la insuficiencia formal de la carta por no citar y explicar la situación económica de las otras empresa del grupo san José SA , tampoco prospera, ya que no es necesario incluir en la comunicación de despido la situación económica de las otras empresas que conforman el grupo mercantil puesto que al tratarse de un despido objetivo individual no le es exigible lo dispuesto en el 4.5 del RD 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada puesto que el legislador no ha extendido dichos requisitos, previstos para los despido objetivos colectivos, a los despidos objetivos individuales ; por ello aunque la definición legal de las causas objetivas de despido sea común son diferentes las exigencias procedimentales y de aportación de documentación, no pudiendo exigirse en los despidos individuales las obligaciones de aportación documental propias de los despidos colectivos. Y así se ha pronunciado el TS en sentencia de 27 de mayo de 2012, rec. 78/2012 que tras hacer una exposición de la doctrina sostenida por este Tribunal hasta la fecha añade: ' Tan sólo resta tratar sobre el alcance que deba darse al hecho de que los Reglamentos sobre procedimientos de despido colectivo ( art. 6 RD 801/2011 ; y art. 4 RD 1483/2012 ) impongan a la empresa dominante del grupo - concurriendo ciertas circunstancias- la obligación de aportar determinados documentos. Para el Tribunal, este dato no altera nuestros precedentes criterios sobre la responsabilidad del grupo, y su más que probable finalidad es meramente informativa acerca de la «limpieza» de relaciones entre la empresa matriz y sus filiales, así como de la posible concurrencia de alguno de los elementos adicionales - determinantes de responsabilidad solidaria- a que más arriba se ha hecho referencia. Si la intención del legislador hubiese sido otra, en concreto la de establecer con carácter general la responsabilidad solidaria de las empresas del grupo e incluso tan sólo la de ampliar el ámbito a tener en cuenta en las extinciones por causas económicas (extendiéndolo a la totalidad del grupo o a la empresa matriz), esta importante consecuencia se habría establecido -razonablemente- con carácter expreso. Conclusión que parece reforzarse por la jurisprudencia comunitaria dictada en interpretación del art. 2 de la Directiva 98/59 , y que niega la cualidad de empresario a la empresa matriz en los grupos de empresa, aún para el caso de que la decisión extintiva fuese decidida por aquélla ( STJCE 10/Septiembre/2009, Asunto AEK y otros apartados 57 y 58 ).'

En definitiva, solo es preciso que conste en la carta de despido los datos relativos al grupo empresarial cuando éste sea a efectos laborales y no mercantiles, y en el caso que ahora nos ocupa no consta acreditado la existencia de un grupo de empresas patológico .

Y Aunque es cierto que cuando no existe grupo de empresas a efectos laborales el empresario no debe acreditar que concurren las causas que invoca en las cartas de despido en todas las empresas que conforman el grupo mercantil , de lo que no queda eximido es de acreditar que concurren en aquella de las empresas para la que prestaba servicios el demandante y tanto en el ordinal cuarto y quinto recoge los extremos que permiten afirmar que concurren las causas que se invocan en la comunicacion que se entrega al trabajador y no se ha solicitado por la recurrente la revisión del relato fáctico para que se hiciera constar lo contrario , por tanto constando acreditadas las causas económicas , organizativas y productivas contenidas en la carta de despido , pues consta acreditada la situación económica negativa de la empresa constructora san José SA ,un descenso de los productos o servicios que constructora San José Sa pretende colocar en el mercado, esta acreditado asimismo la concurrencia de causa productiva o sea la disminución de ,os servicios o productos que se colocan en el mercado que justifica el despido del actor , y concurriendo estas causa por otro lado indiscutidas de contrario , procede la desestimación del presente motivo y en consecuencia la desestimación el recurso y la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dº Carlos contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil catorce dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Santiago de Compostela en los autos nº 66/2014 seguidos a instancias del actor contra las empresas codemandadas debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.