Sentencia Social Nº 443/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1356/2003 de 21 de Abril de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00443/2004

Rec. Núm. 1.356/03

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiuno de abril de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por el Gobierno de Cantabria (Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Irene siendo demandado el Gobierno de Cantabria (Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social) sobre contrato de trabajo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 1 de julio de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La actora Dª. Irene , viene prestando servicios por orden y cuenta de la entidad demandada Gobierno de Cantabria, Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, desde el año 1.995, con la categoría profesional de encargada del personal de Servicios, nivel retributivo C6, del anexo VI de Convenio.

2º.- La entidad demandada regula las relaciones laborales con su personal mediante la aplicación del VI Convenio Colectivo, para el personal laboral del Gobierno de Cantabria, que en su artículo 72 dispone la percepción del plus de penosidad, peligrosidad, y toxicidad, como el destinado a retribuir las especiales condiciones en que se desempeña el puesto de trabajo.

2º.- La demandante presta servicios en el Centro de Atención a Minusválidos Psíquicos de Sierrallana, (CAMP de Torrelavega) destinado a la atención integral de personas con discapacidad psíquica profunda y grave, o moderada con alteración sensorial o física importante. Cuenta con 120 plazas en régimen de media pensión. Dispone de una plantilla con 139 trabajadores, asegurando el servicio durante 24 horas, dado el internado existente. Dicha plantilla abarca al personal de Administración, el personal Sanitario-Rehabilitador-Cuidador y de Trabajo Social; y, el personal de Servicios. El centro se ubica en la inmediata proximidad del Hospital de Sierrallana, sobre una superficie construida de 6.500 m2, rodeado de jardines y viales con una superficie aproximada de 7.500 m2. Consta de un edificio en planta baja en el que se ubica la administración, los servicios (cocina, lavandería, almacenes, calderas, vestuarios, mantenimiento...); y, zonas de uso común (comedores, talleres...), que conforman lo que se denomina "módulo central". Desde dicho módulo central, se accede mediante pasillos a tres edificios, también en planta baja conteniendo las habitaciones, aseos y salas de terapia para el total de residentes. Los almacenes generales y las cocheras se ubican en un semisótano, dado el desnivel existente en la construcción, completa y directamente accesibles por su entrada principal. Los climatizadores de cada módulo se ubican al nivel de planta primera, accediendo solo a ellos el personal de mantenimiento una vez por semana. Además de los referidos pabellones, existe otro, cubierto, de aproximadamente 250 m2 ubicado en la zona de jardines, disponiendo de aseos y sala de calderas. El conjunto fue entregado en el año 1.994. La distribución de los edificios en planta baja minimiza los riesgos de caída de alturas. Existen escaleras de caracol para el acceso a los climatizadores, consideradas como de servicio, al ser solo utilizadas por personal de servicio de mantenimiento. Existen desniveles en los pasillos solucionados mediante rampa y ciertos puntos de los mismos han sido provistos de bandas antideslizantes, siendo adecuadas las medidas en cuanto a riesgo de caídas al mismo nivel. Hay, en el centro, tres máquinas elevadoras y tres secadoras.

Se dispone en el centro de un manual de autoprotección elaborado y redactado en 1.997, por Chubb Parsi S.A. conjuntamente con el Servicio técnico del Centro. Consta de cuatro documentos el primero de los cuales trata la evaluación del riesgo de incendio, incluyendo las condiciones de evacuación y los planos de situación, que están distribuidos por los locales. En el segundo documento se incluyen los medios técnicos y humanos disponibles, así como los planos del edificio por plantas. En el tercer documento se trata del Plan de Emergencia, clasificándose los tipos de emergencia y estableciéndose los siguientes equipos: de alarma y evacuación; de primeros auxilios; de primera intervención; y, Jefe de intervención y emergencia. Se establecen la composición y funciones de cada equipo, incluyéndose los nombres y cargos de los titulares y suplentes. Se incluyen también esquemas operacionales para las acciones de alerta e intervención, así como un conjunto de fichas y protocolos con consignas de actuación en mantenimiento y medidas de prevención. No se realizado simulacro de emergencia. Existe programa de mantenimiento preventivo de las instalaciones de protección contra incendios y adecuada señalización de los dispositivos automáticos y no automáticos de lucha contra incendios, central de detección de incendios y detectores en los diversos recintos, alumbrado de emergencia en las vías de evacuación que permanecen expeditas, no cerrándose con llave las puertas ni por otro medio. La cocina cuenta además, con detectores para escapes de gas utilizando como combustible en la cocina. No se realiza en el centro evaluación inicial de riesgos, salvo lo expuesto relativo a incendios.

Dado que el centro alberga a internos con conductas potencialmente peligrosas por auto o heteroagresivas, los técnicos del CAMP han elaborado protocolos de actuación y valoración de estas conductas que con conocidas por el personal de atención directa y contienen actuaciones preventivas o directas; en casos extremos se contempla la actuación por medios farmacológicos o físicos. Desde el CEARC y el servicio de prevención de riesgos laborales de la Dirección General de Función pública, se han organizado cursos sobre distintas materias relacionadas con la seguridad en el trabajo: movilización de personas con movilidad reducida, primeros auxilios, actuación en momentos de crisis en enfermedades mentales, prevención de stress, cursos básicos de prevención de riesgos laborales, etc. La plantilla del CAMP ha acudido de forma numerosa a estos cursos en los últimos años, lo que contribuye a mejorar la seguridad. La ropa de trabajo entregada es la adecuada entregándose además, equipos de protección individual homologados a aquellas categorías que lo requieren como empleados de servicios, servicios técnicos, cocina, etc.

Los minusválidos psíquicos severos, profundos y medios, con patologías orgánicas sobre añadidas, internos en el CAMP, presentan frecuentes comportamientos que derivan en cuadros agresivos y/o imprevisibles, descontrol de esfínteres, vómitos, etc. Existe un decálogo para seguridad en centros de discapacitados psíquicos que se une a las actuaciones y se da por reproducido, conociendo la demandante esta normativa de conducta. Desde el año 2.001, existe una puerta de acceso al centro codificada para impedir el libre acceso al exterior de los internos que, sin embargo, se mueven con libertad en el centro, bajo la supervisión de cuidadores, educadores y el resto de la plantilla. Por la propia naturaleza de los centros socio-sanitarios, no es infrecuente la relación casual, o en ocasiones de cercanía y familiaridad, con alguno de los internos por parte de cualquier miembro de la plantilla. No obstante, los incidentes dignos de mención han ocurrido, normalmente, área de Residencia. Dadas las características de las personas que residen en ella, ocurren incidentes de tipo agresivo (entre los internos o hacia los trabajadores) que en su mayor parte son de tipo banal, como pellizcos, arañazos o golpes sin causar lesión, aunque en algunas ocasiones se han producido agresiones que han tenido consecuencias físicas, curando sin secuelas. La incontinencia es propia de personas con alto grado de dependencia, como las internas, y producen un incremento del trabajo del personal de atención directa y del personal de servicios, pero siempre dentro de las funciones y tareas que les asigna el vigente convenio colectivo para el personal laboral del Gobierno de Cantabria. Son funciones muy similares a las que trabajadores de otros centros sanitarios y socio-sanitarios, desempeñen atendiendo a las personas dependientes. El peligro o riesgo de sufrir alguna agresión se intenta prevenir antes de su aparición o, al menos, minimizar con efectos mediante las correspondientes medidas y pautas propuestas por el equipo Técnico multiprofesional del CAMP, que siempre se fundamenta en la experiencia y comunicación del personal de atención directa y en la numerosa casuística que es conocida por experiencias de centros similares. Las medidas preventivas se pueden resumir en aquellas que intentan evitar la aparición de conductas anómalas mediante pautas de tipo modificación o aversivo, implantadas por el Técnico Superior Psicólogo; otras son las medidas de tipo medicamentoso, mediante la aplicación de fármacos psicoactivos indicados por el Técnico Superior Médico y, si todo ello fracasa, en momentos concretos y con supervisión facultativa, es precisa la contención mecánica. Todo ello, hace aminorar en gran medida las conductas de riesgo, pero es imposible asegurar su no aparición, dada la naturaleza imprevisible de las personas residentes en el CAMP.

4º.- La demandante realiza funciones propias de su categoría, definidas en el anexo VI, núm. 35, como aquellas que realiza el empleado que controla la función específica de su unidad de trabajo, posee conocimientos superiores a los oficiales de 1ª, cuyas funciones realizará si es preciso y está capacitado para tener bajo sus órdenes uno o varios operarios de categoría inferior, según las órdenes recibidas de sus superiores, cuidando de su esmerada ejecución y con responsabilidad directa en las funciones encomendadas al personal a su cargo. Como responsable del departamento de cocina y bajo la dependencia directa del Director del Centro o persona en quien delegue, se ocupará de la Organización, distribución y coordinación de todo el personal adscrito a la cocina, comunicando a la Dirección cuantas deficiencias observe, cuidando de que el personal a su cargo cumpla con su labor profesional, vigilando, asimismo, la higiene y uniformidad del mismo. A petición de la Dirección, asesorará a ésta en la elaboración condimentación de los víveres con sujeción al menú, y los regímenes alimenticios que propondrá para su aprobación a la Dirección del Centro. Supervisión de los servicios ordinarios, especiales y extraordinarios que diariamente se le comunique. Vigilancia de la despensa diaria, cuidado del suministro de artículos de la despensa- almacén, dependiente de la cocina en perfectas condiciones, a medida que se necesiten para la confección de los distintos servicios a realizar. Recuento de las existencias con el Administrador del Centro. Supervisa el mantenimiento en perfectas condiciones de limpieza y funcionamiento de la maquinaria e instalaciones fijas, utensilios y accesorios propios del departamento. Tiene despacho propio en el que realiza las funciones administrativas de su cargo, deambulando por las zonas en que los empleados de servicios que controla realizan su trabajo, en la supervisión directa de dicho trabajo, y en concreto, con relación a su trabajo en el área de cocina, está presente no solo en la cocina para la supervisión de la elaboración correcta de menús, sino en el comedor, en el desayuno, comida y merienda, a diario, controlando que se distribuye adecuadamente, conforme a los menús adaptados al régimen de los internos, su distribución. Percibe en sus retribuciones, sueldo base, trienios y complemento de valoración. Conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio del Gobierno de Cantabria, BOC de 28-6- 2.000, aplicados los correspondientes incrementos retributivos de las sucesivas leyes presupuestarias, el complemento de penosidad, toxicidad y peligrosidad, tiene asignadas para la actora las siguiente cuantías: importe anual, 1.524,88 € importe mensual 129,57 €, e importe por hora, 0,91 €, en el año 2.002.

5º.- En el año 2.001, se registraron 13 accidentes, fundamentalmente afectaron al personal de cuidado directo y uno al personal de servicios; en el año 2.002, cinco accidentes con baja, tres ajenos a residentes, otro al manipular a un residente un auxiliar educador y, otro más, una educadora al intentar reconducir la conducta de un beneficiario, relativo a un forcejeo de un educador con un residente y dos accidentes sin baja. La demandante no ha sufrido ningún accidente laboral en el trabajo. Es la única Encargada en sus funciones.

6º.- El día 19 de diciembre de 2.002, formuló reclamación previa ante el Gobierno de Cantabria que fue desestimada por resolución de la Consejería de Presidente del Gobierno de Cantabria de 12 de marzo de 2.003.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo hemos de resolver sobre la posible inadmisión del recurso de suplicación, por razón de la cuantía litigiosa, según alega la impugnante del recurso. A tal efecto hemos de tomar en consideración que la actora reclama en ésta litis, el abono de 1.554,88 €, en concepto de plus de penosidad y peligrosidad, por lo que en supuestos precedentes esta Sala no admitió la recurribilidad de asuntos semejantes (por todas sentencia de 21 de mayo de 2.003 (Rº 13/03).

Ahora bien, debemos efectuar un cambio de criterio, a la vista de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, en su sentencia de 3 de octubre de 2.003 (Rº 1422/2003), en la que se plantea el problema del entendimiento y aplicación del concepto de afectación general o múltiple que el art. 189.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige, como requisito ineludible, para que en los procesos con cuantía inferior a 1.803,04 € sea posible interponer recurso de suplicación. A tal efecto, explica dicha sentencia, los modos o sistemas que tienen que seguir los Tribunales de Justicia para poder apreciar la concurrencia de afectación general, destacando que el citado art. 189.1.b) de la LPL diferencia tres posibilidades o modalidades: a) que esta afectación general sea notoria; b) que haya sido alegada y probada en juicio por alguna de las partes intervinientes; y c) que el asunto posea claramente un contenido de generalidad no opuesto en duda por ninguna de las partes.

Respecto a la idea de notoriedad, estima que no puede ser la "notoriedad absoluta y general" de la que habla el art. 281.4 LEC sino que "tiene que ser más flexible y matizada, bastando que por la propia naturaleza de la cuestión debatida, por las circunstancias que en ella concurren, e incluso por la exigencia de otros procesos con iguales pretensiones, para el Tribunal tal cuestión sea calificable de notoria".

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, a la vista de las circunstancias concurrentes y de la cantidad de reclamaciones semejantes, estimamos que la misma es susceptible de recurso de suplicación, lo que nos obliga a entrar en el análisis de los motivos del recurso.

SEGUNDO .- Recurre el letrado del Gobierno de Cantabria en solicitud de que, con revocación de la sentencia de instancia en la que se declara el derecho de la trabajadora demandante a percibir el plus de peligrosidad y/o penosidad, se desestime su pretensión, a cuyo efecto y al amparo del art. 191.c) de la LPL, denuncia en un motivo único la infracción del art. 72.4 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio del Gobierno de Cantabria, (BOC de 28/6/00), por cuanto no resulta acreditado la existencia de una peligrosidad añadida para la demandante.

La infracción normativa que se denuncia ha de ser examinada en función de loa siguientes hechos probados, incombatidos en suplicación:

A) El Centro de Atención a Minusválidos Psíquicos de Sierrallana, en el que presta servicios la actora, es un centro destinado a la atención integral de personas que presentan deficiencias psíquicas profundas graves y físicas asociadas, internos con conductas potencialmente peligrosas (ordinal segundo).

B) Los minusválidos psíquicos internos en el centro, presentan frecuentes comportamientos con cuadros agresivos e imprevisibles, descontrol de esfínteres, vómitos, etc....

C) La actora es Encargada de personal de servicios en el Centro, en contacto directo con los internos (hecho probado segundo) con graves patologías físicas y psíquicas, que pueden presentar conductas agresivas y descontroladas.

Por su parte, el art. 72.4 del Convenio Colectivo de aplicación define dicho plus como "el destinado a retribuir las especiales condiciones en que se desempeña el puesto de trabajo".

Ante todo ha de decirse, como ya lo hizo la sentencia de 5-3-2.004 (Rec. 1109/03) respecto a otra trabajadora en el mismo centro, que el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad es de configuración exclusivamente convencional, si bien la escueta mención del convenio ha de llevar a una interpretación genérica del significado de tales términos para su aplicación al caso que nos ocupa, ya que el convenio en este sentido nada precisa sobre el supuesto de hecho que da lugar al derecho a percibir dicho complemento salarial. En primer lugar ha de rechazarse la argumentación de la recurrente en el sentido de que la eventual penosidad, toxicidad o peligrosidad del puesto se encontrarían ya compensadas con el complemento de puesto de trabajo que regula el mismo artículo 72.4 del convenio colectivo y que percibe la actora. Este convenio ha configurado por separado dos conceptos salariales, como son el complemento de puesto de trabajo y el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad. Por ello no puede sostenerse lógicamente que cuando en un puesto de trabajo concurran circunstancias de penosidad, toxicidad o peligrosidad las mismas hayan de ser valoradas mediante el complemento de puesto de trabajo, porque entonces no podría aplicarse en ningún caso el complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad y su mención en el convenio sería absurda. Como expresamente se ha pactado su existencia, ha de entenderse que las circunstancias de penosidad, peligrosidad o toxicidad de un puesto de trabajo han de ser valoradas a efectos de este complemento y no mediante el complemento de puesto de trabajo. Además no existe ninguna norma que haga incompatible la percepción del complemento de puesto de trabajo con la percepción del complemento de peligrosidad, penosidad o toxicidad.

Ha de procederse por ello al análisis de las circunstancias concurrentes en el puesto de trabajo para determinar si la actora tiene derecho a la percepción del complemento, por producirse el supuesto de hecho que da lugar a la misma. Hay que destacar que la escueta mención del convenio colectivo se refiere exclusivamente a penosidad, toxicidad y peligrosidad, y no a "excepcional" penosidad, toxicidad y peligrosidad. La omisión del término "excepcional", que era el recogido en las Ordenanzas Laborales y Reglamentaciones de Trabajo donde este tipo de complementos salariales nacieron, con una regulación generalmente uniforme entre los distintos sectores laborales, no puede hacer perder de vista sin embargo que, a falta de precisiones en el convenio colectivo, es necesario que concurra dicho carácter excepcional. Todo puesto de trabajo es en alguna manera peligroso (conlleva riesgos) o penoso y muchas veces existen elementos de toxicidad en algún grado. Lo que históricamente califica el supuesto de hecho que da lugar a la percepción de este complemento es la excepcionalidad, la existencia de un grado significativamente más alto en tales condiciones del puesto de trabajo respecto de lo que es habitual o normal. Y, dado que el convenio no dice otra cosa, lo que hemos de interpretar es que el derecho al complemento no nace por el hecho de que exista algún grado, cualquiera que sea éste, de peligrosidad, toxicidad o penosidad en el desempeño del puesto, sino que se trata de una simplificación, por lo demás muy común, en la denominación de un tipo de plus salarial extendido en muchos sectores y empresas, pero no ha existido una voluntad de modificar su contenido ampliando su concepto.

Por consiguiente, como se expresaba en aquella resolución, para determinar si el nivel de penosidad, toxicidad o peligrosidad del puesto de trabajo es o no excepcional es preciso hacer una comparación del puesto de trabajo de cuya calificación se trata con un nivel o estándar de normalidad. Si de dicha comparación resulta un nivel de penosidad, toxicidad o peligrosidad significativamente más elevado, entonces podremos decir que concurre el supuesto de hecho que da lugar al derecho salarial.

El problema, expresaba ya entonces la Sala, es determinar cuál es el estándar con el cual ha de compararse el puesto de trabajo que tratamos de calificar. Y este estándar no puede ser otro que el proporcionado por los puestos correspondientes a las categorías o niveles salariales contemplados en el convenio colectivo en los que se encuadra el puesto de trabajo objeto de calificación. Si, por ejemplo, en el convenio colectivo los encargados del personal de servicios tienen un salario expresamente fijado como tales, entonces el término de comparación será el nivel general de peligrosidad de quienes desempeñen puestos de encargados, de forma que si todos ellos sufren en similar medida las mismas condiciones no habrá lugar a la percepción del complemento. Si, por el contrario, los encargados del personal de servicios no tienen un salario fijado como tales, sino que se integran dentro de una categoría o de un grupo profesional más amplio, entonces el término de comparación será esa categoría o grupo en el que se integran. Si el convenio fija un salario para una determinada categoría o nivel profesional, en la determinación del mismo se habrá tomado en consideración el nivel ordinario o normal de penosidad, peligrosidad o toxicidad de los puestos correspondientes a la categoría. Lo que retribuye el complemento aquí discutido son las situaciones anormales, en las cuales el nivel de penosidad, peligrosidad o toxicidad supera netamente lo que es considerado normal para quienes tienen idéntica clasificación profesional y, por ello, idéntico salario.

Pues bien, en el convenio colectivo se recoge la categoría, definida en el anexo VI, nº 35, nivel C-6, de la siguiente manera: " Como responsable del Departamento y baja la dependencia del director del Centro o persona en quien delegue se ocupará de la organización, distribución y coordinación de todo el personal adscrito a los servicios técnicos, comunicando a la dirección cuantas deficiencias observe y cuidando de que el personal a su cargo cumpla con su labor profesional. A petición de la dirección, asesorará a éste en la elaboración de turnos de trabajo.

Es el responsable directo de la explotación y mantenimiento de todas las instalaciones del centro, programa de trabajo a realizar, lo realiza directamente y ordena su ejecución al personal dependiente a su cargo.

Control de las visitas y el trabajo realizado por las firmas contratadas para el mantenimiento de aquellas instalaciones en que esté establecido, e información a la dirección del cumplimiento de los mismos.

Realización de las operaciones reglamentarias, definidas en los Reglamentos de las instalaciones y en las instrucciones técnicas que los desarrollan, siempre y cuando posean los carnés correspondientes si fuera precisa su posesión. Comprobación de que los valores de los distintos parámetros se mantengan dentro de los límites exigidos en los respectivos reglamentos e instrucciones.

Promoverá que él mismo y el personal a sus órdenes obtengan los carnés precisos para el mantenimiento de las instalaciones del centro.

Elaboración de los planes de mantenimiento de los oficios en los que específicamente no se defina legalmente.

Guarda y custodia de los libros de mantenimiento, manual de instrucciones, libro de visitas, establecidos en la legislación vigente o los que en el futuro puedan establecerse. Anotación en ellos de las operaciones o revisiones que se realicen en las instalaciones y revisará las que ejecuten personal de firmas ajenas al Centro.

Cuidado de que las salas de máquinas, instalaciones, cuadros eléctricos, transformador, etc., se encuentren limpios, no almacenándose en ellos materiales que no le sean propios.

Cuidar del montaje, funcionamiento y desmontaje de estrados, escenarios, asientos, proyector de cine, altavoces, etc., que para el normal desarrollo de actividades de ocio en el centro se precisen.

En el ejercicio de su cargo dará las máximas facilidades para la consecución de una perfecta formación profesional".

La tabla salarial del convenio colectivo integra a todos los encargados en el nivel C-6 del anexo VI del Convenio, con lo cual el término de comparación para determinar si existe en este caso un nivel de penosidad, toxicidad o peligrosidad excepcional es el conjunto de los encargados (servicio técnicos). Por el hecho de ostentar esta categoría y desempeñar un puesto de trabajo propio de la misma la actora acredita el derecho al mismo salario base que los demás. Si además en el concreto puesto desempeñado concurrieran circunstancias de peligrosidad, penosidad o toxicidad notoriamente más elevadas que en los puestos ordinarios de los trabajadores de la misma categoría, entonces las mismas darían lugar a la percepción del complemento, puesto que éste es la forma de compensar las mismas (y no, como se ha dicho, el complemento de puesto de trabajo).

Dentro de esta categoría pueden prestarse servicios en centros de variada naturaleza, lo que configura un cuadro de puestos muy disímiles en cuanto a la penosidad de la tarea. De entre todos ellos la actora desempeña un puesto de trabajo de encargada en un centro destinado a la atención de disminuidos psíquicos con discapacidad profunda y grave, o bien con disminución psíquica moderada pero acompañada de alteración sensorial o física importante. Desde luego las circunstancias de penosidad de tal tarea, descritas en los hechos probados, exceden notoriamente de las que corresponden por su propia naturaleza a la categoría de encargada, no porque no sea un puesto propio de esta categoría, sino porque en el seno de la categoría hay puestos, con idénticos derechos retributivos en cuanto al salario base, que conllevan unas circunstancias de penosidad notoriamente inferiores a las del puesto de trabajo desempeñado por la actora. Hay que recordar que los supuestos de hecho que dan lugar a la percepción del complemento son tres y junto a la peligrosidad y a la toxicidad se encuentra la penosidad, que no es propiamente una circunstancia calificada por el riesgo para la vida, la integridad física o la salud de los trabajadores, sino por la especial carga física o mental que el trabajo supone, valorada en un contexto social concreto. Y, dado que además de los riesgos valorados por la Magistrada de instancia en este caso concurre de forma mucho más acusada una importante connotación de penosidad en la tarea, que excede con mucho de la consustancial a la categoría profesional, resulta de la comparación efectuada la concurrencia del supuesto de hecho que da lugar al derecho salarial reclamado.

Por todo ello, procede rechazar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Gobierno de Cantabria, Consejería de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander (Autos 250/2003), de fecha 1 de julio de 2.003 y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia .

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de ésta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.