Sentencia SOCIAL Nº 443/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2183/2016 de 15 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM.

ILTMO. SR. D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

ILTMO. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Quince de febrero de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2183/16, interpuesto porDON Abilio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almeria, en fecha 6 de Abril de 2016 , en Autos núm. 1483/13, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Abilio en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGRUPAEJIDO SA, Administradores Concursales, LEXAUDIT CONCURSAL S.L.P., DON Erasmo y FONDO GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 6 de Abril de 2016 , con el siguiente fallo:'Que desestimando la demanda formulada por D. Abilio , frente a la empresa AGRUPAEJIDO, SA., los Administradores Concursales, LEXAUDIT CONCURSAL , S.L.P. y Erasmo y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de la pretensión frente a las mismas formuladas'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor D. Abilio , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, viene trabajando para la empresa demandada, desde el día 12 de Abril de 1.985, con la categoría laboral de Mozo Especialista y percibiendo un salario de 1.905,90 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, cantidad percibida durante el año anterior ala presentación de la demanda, y así consta en sus hojas de salarios, que arroja un salario día de 59,23 € coincidente con el reclamado en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- El actor ostenta la categoría laboral de Especialista estando definidas las funciones a realizar en el Anexo II del Convenio Colectivo de Trabajo del sector de Manipulado de Frutas, Hortalizas y Flores de Almería, en el apartado IV referente al Personal de Servicios y Actividades Auxiliares, siendo las siguientes: 'Es el que se dedica a trabajos concretos y determinados que, constituir propiamente su oficio, exigen sin embargo, cierta practica de ejecución de aquellos. Entre dichos trabajos puede comprenderse el de anfardar y embalar o paletizar los productos, pesar los productos elaborados o en recepción, conducir y cuidar carretillas elevadoras y transportadores, pudiendo realizar así mismo trabajos de carga de productos en los camiones transportadores, confeccionar cajas de madera, realizar funciones de muestreo y control, etc'. Dicho convenio colectivo regula las relaciones de trabajo de los litigantes.

TERCERO.-La relación que une al actor con la empresa es la de fijo-discontinuo, con la categoría profesional de mozo especialista, ya reseñadas. Sin embargo, además de los oficios propios de dicha categoría, durante toda la campaña realizó las labores de mozo de almacén cuando Le son encomendadas, siempre al servicio de las necesidades que presente la organización de trabajo de la empresa.

CUARTO.- El actor reconoce en el hecho tercero de su demanda que el llamamiento de los mozos en el inicio de las campañas agrícolas siempre se ha realizado por orden de antigüedad, sin tener en cuenta la clasificación entre mozos especialistas o de almacén. De este modo, al comienzo de la campaña en los primeros días de septiembre se incorporaba al trabajo, al ser uno de los trabajadores mas antiguos de la empresa, realizando los trabajos de preparación y puesta a punto de las instalaciones tanto eléctrica, como engrase y limpieza de la maquinaria, y pequeñas labores de pintura y albañilería.

QUINTO.- El actor mantiene que en el año 1.994, el sistema retributivo para los mozos especialistas cambió de pago por horas, fijando un sueldo fijo mensual, sin abono de horas extras, independientemente de la jornada que realizaran. Sin embargo, no esta acreditado que a cambio de fijar eses salario fijo, la empresa le garantizara la prestación de sus servicios durante 10 meses de ocupación efectiva.

SEXTO.- Para acreditar el compromiso de la empresa con determinados trabajadores, sin precisar su categoría, aporta un documento que obra al folio 61 de los autos, que se reproduce, en el que se hace constar:

CON CONTRATO DE 10 MESES ENTRE 22/09/93 Y 21/07/94.

Nicolas .

Carlos Jesús .

Aureliano .

Fermín .

En dicho documento no esta incluido el actor, ni el el testigo D. Olegario , quien depuso en el juicio, manteniendo el derecho del actor, encontrándose el mismo en dicha situación.

El documento en cuestión no tiene sello o firma de ningún responsable de la empresa y esta limitado en el tiempo al periodo a que hace referencia.

SEPTIMO.- El actor mantiene en su demanda que el referido acuerdo fué respetado hasta la campaña 2012/2013, en la que los especialistas fuimos llamados con anterioridad a la incorporación de mozos de menor antigüedad para los trabajos que nos eran propios en los primeros días de campaña.

El actor en la campaña 2012/2013 fue llamado el día 29 de Octubre de 2012, cuando debió ser llamado el día 1 de Septiembre anterior, por lo que reclama la cantidad de 63 días que a razón de 63,53 €, hacen un total adeudado de 3.684,74 €.

OCTAVO.- La mercantil demandada, acreditó mediante la testifical de la responsable de Recursos Humanos Dña. Alejandra , que el criterio de llamamiento de la empresa para todos los trabajadores fijos-discontinuos es por escrito y por orden de antigüedad y categoría. Dicha versión fue coincidente los la declaración del testigo de D. Olegario , con la misma categoría del actor, manteniendo idéntica pretensión que este tramitada por otra demanda frente a la empresa por igual concepto, declarando haber sido miembro del Comité de Empresa y haber participado en la reunión de fecha 5 de noviembre de 2.013 entre la dirección de la empresa y el Comité de empresa, en la que se acordó la cláusula de Movilidad Funcional de los mozos especialistas a los efectos de eliminar el problema surgido con el orden de llamamiento de este colectivo, al verse perjudicados por la necesidad de incorporar con anterioridad a los mozos ordinarios antes que los mozos especialistas. Los folios 87 a 99 de los autos, se reproducen.

NOVENO.- La empresa demandada mantiene en su plantilla en los distintos centros de trabajo de la misma, con la categoría de mozo especialista un numero superior a 40 trabajadores.

DECIMO.- Con fecha 17.10.2013 el actor presenta papeleta de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, en Reclamación de Derechos y de Cantidad, invocando como derecho la obligación empresarial de mantener en alta al trabajador fijo-discontinuo con la categoría de mozo-especialista, al menos 10 meses por campaña, y reclamando el salario correspondiente a 58 días, dejados de percibir al inicio de la campaña 2.012-2.013 por importe de 3.684,74 €.

Tercero.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció Recurso de Suplicación contra la misma por DON Abilio , recurso que posteriormente formalizó, ***********. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada se alza el trabajador DON Abilio en suplicación articulando dos motivos; el primero, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre revisión de los hechos probados de la Sentencia, interesando la modificación de los hechos cuarto, quinto, sexto y octavo; y el segundo motivo, formulado al amparo del apartado c) de la norma procesal, sobre infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denunciando la infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 24 del Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de Manipulado de Frutas , Hortalizas y Flores de Almería, así como el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando en defensa de la tesis que sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 204/2002 de 12 de marzo y la Sentencia del TSJ de Navarra núm. 236/2011 de 27 de junio . Concluye el suplico con la petición de que se revoque la Sentencia de instancia y se dicte otra por la que ' se reconozca el Derecho a ser llamado conforme a lo dispuesto en el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 24 del Convenio Colectivo de aplicación, por ser costumbre consolidada que el actor es llamado desde el año 1994 hasta el año 2012 en las primeras semanas del mes de septiembre, e igualmente dicho Derecho lo ostenta por su antigüedad, así como porque es llamado con habitualidad en los inicios de campaña para realizar tareas propias de 'mozo de almacén', y a respetar esta condición más beneficiosa de sus condiciones de trabajo en el futuro, y al propio tiempo, en base a lo anterior y puesto que debió ser llamado en las primeras semanas del mes de septiembre, se declare que es procedente el abono de la suma de 3.684'74 euros por el retraso de 63 días en el llamamiento que ha operado en el presente caso, durante la campaña 2012/2013, más el 10% en concepto de interés por mora legal'.

El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Interesa por tanto el recurrente en primer lugar la modificación del hecho probado cuarto, por adición al final del mismo del párrafo que resalta en negrita, quedando con la redacción siguiente:

'El actor reconoce en el hecho tercero de su demanda que el llamamiento de los mozos en el inicio de las campañas agrícolas siempre se ha realizado por orden de antigüedad, sin tener en cuenta la clasificación entre mozos especialistas o de almacén. De este modo, al comienzo de la campaña en los primeros días de septiembre se incorporaba al trabajo, al ser uno de los trabajadores mas antiguos de la empresa, realizando los trabajos de preparación y puesta a punto de las instalaciones tanto eléctrica, como engrase y limpieza de la maquinaria, y pequeñas labores de pintura y albañilería,como así queda constancia en los informes de vida laboral obrantes en autos aportados tanto por la parte actora como por la demandada'.

Señala en apoyo de su petición el documento nº 15 de la prueba documental de la demandada consistente en Acuerdo sobre movilidad funcional de los mozos especialistas, obrante a los folios 97 a 99 de autos, el documento nº 1 de la prueba documental de la parte actora, folios 41 a 43 de autos consistente en informe de vida laboral, el documento nº 1 de la demandada, folios 75 y 76 de autos consistente en informe de vida laboral de un afiliado, y el documento nº 14 de la demandada, folios 90 a 96 consistente en el Acta de reunión con el comité de empresa de fecha 5 de noviembre de 2013.

Pero no puede admitirse puesto que el Magistrado recoge lo que reconoce el actor en el hecho tercero de su demanda por lo que es innecesario que se añadan los documentos que sustentan su planteamiento.

En cuanto al hecho probado quinto, propone la redacción alternativa siguiente:

'El actor mantiene que en el año 1994, el sistema retributivo para los mozos especialistas cambió de pago por horas, fijando un sueldo fijo mensual, sin abono de horas extras, independientemente de la jornada que realizaran.Quedando acreditado y siendo así una costumbre consolidada por la empresa que a cambio de fijar ese salario fijo, la empresa le garantizará la prestación de sus servicios durante 10 meses de ocupación efectiva, como se ha venido desempeñando durante la práctica mayoría de todas las campañas en la que el actor ha venido desempeñando su trabajo para la mercantil demandada'.

Señala como base documental de la modificación los folios 61, 41 a 43 y 75 y 76 de autos.

Es decir, lo que se pretende es suprimir el párrafo 'Sin embargo, no está acreditado que a cambio de fijar ese salario fijo, la empresa le garantizara la prestación de sus servicios durante 10 meses de ocupación efectiva' por el que distingue el recurrente en negrita, pero no puede accederse puesto que puede apreciarse en la vida laboral que en los años 2010 y 2011 fue contratado en agosto, pero ello no significa que sea en compensación por no abonar las horas extra y desembolsar un salario fijo que es lo que pretende incluir; máxime cuando en otras campañas como la de 2012 y 2013 fue contratado en el mes de octubre y en la campaña de 2014 se le contrató el 12 de septiembre, sin que se mantuviera la relación laboral en ninguna de esas campañas ni en anteriores durante 10 meses, valorando el Magistrado tanto la prueba documental como la testifical practicada, otorgando el valor probatorio a las pruebas en sentido diverso al texto que pretende añadir el recurrente.

En cuanto al hecho probado sexto que dice:

'SEXTO.- Para acreditar el compromiso de la empresa con determinados trabajadores, sin precisar su categoría, aporta un documento que obra al folio 61 de los autos, que se reproduce, en el que se hace constar:

CON CONTRATO DE 10 MESES ENTRE 22/09/93 Y 21/07/94.

Nicolas .

Carlos Jesús .

Aureliano .

Fermín .

En dicho documento no está incluido el actor, ni el el testigo D. Olegario , quien depuso en el juicio, manteniendo el derecho del actor, encontrándose el mismo en dicha situación.

El documento en cuestión no tiene sello o firma de ningún responsable de la empresa y está limitado en el tiempo al periodo a que hace referencia'.

Proponiendo el recurrente la redacción alternativa siguiente:

'Para acreditar el compromiso de la empresa con determinados trabajadores, se aporta por la actora un documento que obra al folio 61 de los autos en el que se hace constar:

CON CONTRATO DE 10 MESES ENTRE 22/09/93 Y 21/07/94.

Nicolas .

Carlos Jesús .

Aureliano .

Fermín .

Pero no puede admitirse puesto que realmente lo que pretende es suprimir los dos últimos párrafos, sin expresar la razón de ello, y suprimir del primer párrafo 'sin precisar su categoría', cuando es una descripción del Magistrado del documento, que no es errónea, por lo que no tiene que modificarse; máxime cuando se basa el recurrente para pedir que se suprima el relato judicial en la existencia de otros documentos (los mencionados en las anteriores revisiones) que, a su parecer, justifican su petición, pero ya se ha dado respuesta en sentido opuesto, porque esos documentos no acreditan que se le haya llamado en las primeras semanas de septiembre y se haya mantenido la relación laboral 10 meses de trabajo efectivo.

La última revisión fáctica propuesta es del hecho probado octavo, proponiendo que se añada el texto que resalta en negrita, quedando con la redacción siguiente:

'La mercantil demandada, acreditó mediante la testifical de la responsable de Recursos Humanos Dña. Alejandra , que el criterio de llamamiento de la empresa para todos los trabajadores fijos-discontinuos es por escrito y por orden de antigüedad y categoría,siendo práctica habitual y consolidada costumbre empresarial, que el llamamiento de los trabajadores con la categoría de 'mozo de almacén y mozo especialista', se efectuará por estricto orden de antigüedad siendo indiferenciado el llamamiento entre el personal de estas categorías, puesto que éstos últimos en las primeras semanas de campaña vienen efectuando tareas propias de 'mozo almacén'. Dicha versión fue coincidente los la declaración del testigo de D. Olegario , con la misma categoría del actor, manteniendo idéntica pretensión que este tramitada por otra demanda frente a la empresa por igual concepto, declarando haber sido miembro del Comité de Empresa y haber participado en la reunión de fecha 5 de noviembre de 2.013 entre la dirección de la empresa y el Comité de empresa, en la que se acordó la cláusula de Movilidad Funcional de los mozos especialistas a los efectos de eliminar el problema surgido con el orden de llamamiento de este colectivo, al verse perjudicados por la necesidad de incorporar con anterioridad a los mozos ordinarios antes que los mozos especialistas. Los folios 87 a 99 de los autos, se reproducen'.

Señala en apoyo de su petición el documento nº 15 de la parte demandada consistente en el Acuerdo sobre movilidad funcional de los mozos especialistas (folios 97 a 99), y el documento nº 14 (folios 90 a 96) consistente en el Acta de reunión con el comité de empresa de fecha 5 de noviembre de 2013; sin embargo, no puede tener éxito la modificación porque en el ordinal octavo el Magistrado está recogiendo el contenido de las testificales a las que se refiere y que estima son coincidentes considerando que ha quedado acreditada la versión de los testigos, en consecuencia, las documentales en las que el recurrente basa la modificación no pueden añadir nada a dicho relato por las razones expresadas. En todo caso, referidos documentos se dan por reproducidos en el propio ordinal al señalar que se reproducen los folios 87 a 99 de los autos.

Por tanto queda inalterado el relato fáctico de la Sentencia de instancia.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso formulado con correcto amparo procesal al amparo del apartado c) de la norma procesal, sobre infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia, denuncia la infracción del artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , el artículo 24 del Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de Manipulado de Frutas , Hortalizas y Flores de Almería, así como el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando en defensa de la tesis que sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 204/2002 de 12 de marzo y la Sentencia del TSJ de Navarra núm. 236/2011 de 27 de junio , alegando en resumen que no se ha respetado el orden de llamamiento convenido puesto que el actor dado que desempeña tareas propias de la categoría de mozo de almacén y que cuenta con una antigüedad mayor a la del resto de los mozos que fueron llamados con anterioridad, se debió respetar el orden de llamamiento como se ha mantenido en las campañas anteriores, añadiendo que con la modificación de los hechos probados queda acreditado que el actor desempeñaba en los inicios de la campaña tareas propias de mozo de almacén y que contaba y cuenta con una antigüedad en la empresa desde el 12 de abril de 1985, de ello deriva el retraso en el llamamiento de 63 días por lo que le corresponde el abono de 3.684'74 euros.

Pues bien, con carácter previo se ha de precisar que incurre en un error aritmético simple el recurrente puesto que en su reclamación de cantidad reclama por 63 días cuando en la campaña 2012/2013 fue llamado el 29-10-12 y según plantea debiera haber sido llamado el día 1 de septiembre, serían 58 días que a razón de 59'23 euros, serían 3.435'34 euros y no los 3.684'74 euros que indica.

A su vez se ha de precisar que esta Sala ha resuelto el debate jurídico esgrimido en la Sentencia de igual fecha dictada por la Sección 1ª, en Recurso de Suplicación núm. 2182/16 , interpuesto por otro compañero del actor, siendo idénticos sendos recursos por lo que por razones de seguridad jurídica y coherencia, esta Sección resuelve el presente recurso en el mismo sentido; por consiguiente, la censura no puede ser acogida, ya que del contenido del informe de vida laboral no se infiere que el actor venga siendo contratado exclusivamente desde comienzo de septiembre en cada campaña para realizar tareas preparatorias de campaña propias de la categoría de mozo de almacén, junto con un reducido grupo de mozos especialistas, de los 40 integrantes del colectivo, que compatibiliza con las de su categoría y si bien ha prestado servicios superando los 10 meses en los años precedentes, ello deriva de la actividad de campaña propia de la empresa, que fluctúa según la materia prima a procesar, y en la vida laboral muy por el contrario consta casi siempre no el inicio de campaña a comienzos del mes de septiembre como auspicia, sino más bien a fines de eses mes o durante la segunda quincena. No se ha objetivado por otra parte que en las campañas a que se refiere la compensación económica se llamase a otros trabajadores con menor antigüedad y categoría antes que a él, ni figura aquí acreditado que se llamase a los mozos de almacén que realizan esas funciones en exclusiva tampoco mucho antes que a él. Por el contrario, las tesis del actor quedan en entredicho precisamente por el propio contenido de la reunión de la dirección de la empresa con los representantes de los trabajadores, que figura en los folios 97 a 99, en que se acordó la movilidad funcional de los trabajadores para realizar tareas de mozo de almacén, con inclusión de los especialistas, para paliar los problemas y reclamaciones por falta de llamamiento, ante las necesidades existentes de mano de obra y si se pacta por escrito algo y expresamente en noviembre de 2013 es que se modifica la inexistente regulación y cuestionado derecho al respecto sobre la situación preexistente antes, que contradice lo que pretenden en definitiva la parte actora.

En consecuencia, procede confirmar la Sentencia recurrida, previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Abilio confirmando la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería el 6 de Abril de 2016 , en Autos núm.1483/13, seguidos a instancia del recurrente en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra la empresa AGRUPAEJIDO SA, los Administradores Concursales, LEXAUDIT CONCURSAL S.L.P., DON Erasmo y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2183/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2183/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2183/16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2183/16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.