Sentencia SOCIAL Nº 443/2019, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 3, Rec 127/2018 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00443/2019

TRAVESSA DE'N BALLESTER, Nº 20 1º

Tfno:971.21.94.16/17

Fax:971.21.94.18

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: T4

NIG:07040 44 4 2018 0000538

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000127 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: ORDINARIO

DEMANDANTE/S D/ña: Juan Ignacio

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JOAN RAMON MARCH PERELLO

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA, Pedro Jesús , CENTRO DE ESTUDIOS MARCOS CASADO SL , Abelardo

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARIA ELENA TORRENS DOT , ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

SENTENCIA

En Palma a 13 de noviembre de 2019.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez sustituta del Juzgado de lo Social 3 de Palma, los autos de procedimiento nº127/18 iniciados en este Juzgado a instancia de D. Juan Ignacio, representado por el Graduado Social Juan Ramón March Perelló, contra la entidad Centro de Estudios Marcos Casado S.L., D. Abelardo y D. Pedro Jesús, asistido este último por la Abogada Elena Torrens Dot, habiendo sido citado el Fondo de Garantía Salarial y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-En fecha 12 de febrero de 2018 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a este Juzgado, a instancia de D. Juan Ignacio, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de sentencia 'por la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, ambas calculadas hasta la fecha del juicio, y se condene a la empresa en todo lo inherente a dicha sentencia. Se reconozcan como ciertas las cantidades adeudadas y aquí demandadas'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que ha tenido lugar en el día señalado, en el que la actora ha desistido de su pretensión de nulidad, ratificándose en lo demás interesando además la imposición de intereses, y la demandada comparecida se ha opuesto a su estimación, practicándose las pruebas propuestas y admitidas tras las que, previo trámite de conclusiones, han quedado los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-D. Juan Ignacio, mayor de edad, con DNI nº NUM000 y NASS NUM001, ha prestado servicios para la entidad Centro de Estudios Marcos Casado S.L. como instructor, antigüedad 04/04/2014, contrato indefinido ordinario, salario según convenio.

La relación se articuló mediante un contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, indicándose en el mismo número de horas y distribución de jornada, que en comunicaciones de 9/02/2016 y 11/08/2016 a la Oficina Pública de Empleo se modificó. No consta que la empresa llevara un registro diario de jornada.

En la nómina de diciembre de 2017, para una jornada de 25 horas, se preveía un salario bruto de 842Ž26 euros, incluida la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-Mediante escritura pública otorgada el 19/10/2016, D. Pedro Jesús y Dña. Flora, ambos titulares de las participaciones de la entidad Centro de estudios Marcos Casado S.L. - Pedro Jesús de un 60% y Flora de un 20%-, vendieron la totalidad de las participaciones a Abelardo.

Mediante escritura otorgada el 19/10/2016, se elevó a público el acuerdo por el que Pedro Jesús dimitió de su cargo de administrador único de la entidad, siendo nombrado Abelardo, trasladándose el domicilio social de la entidad.

Dichos acuerdos fueron objeto de inscripción en el Registro Mercantil.

A partir de 2/11/2016, Pedro Jesús ha venido prestando servicios para la entidad Julio Tundidor Molina S.L., períodos de 1 de septiembre a 30 de junio.

TERCERO.-En fecha 31/12/2017 el actor recibió de la empresa comunicación en los siguientes términos: 'La Dirección de esta Empresa se sirve comunicarle que por necesidad urgente derivada de causas imprevistas y ajenas a su voluntad, se lleva cabo el cierre de la actividad para el presente año y lamentablemente conforme a ello, se procede a extinguir la relación laboral en la misma fecha de efecto de la presente comunicación'.

En fecha 31/12/2017 la empresa cursó su baja en la Tesorería General de la Seguridad Social.

CUARTO.-A la fecha de la extinción de la relación laboral la empresa adeudaba al trabajador el salario correspondiente al mes de diciembre de 2017 -1347Ž62 euros- además de las vacaciones no disfrutadas -886Ž10 euros-.

QUINTO.-No consta que el actor haya ostentado, en el año inmediatamente anterior al cese en la prestación de servicios, la condición de representante de los trabajadores.

SEXTO.-En fecha 19 de enero de 2018 se celebró acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, según papeleta dirigida frente a Centro de Estudios Marcos Casado S.L., resultando intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa, constando la recepción de la cédula de citación.

En fecha 8/02/2018 se celebró un segundo acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, según papeleta dirigida frente a la empresa, resultando intentado sin efecto por incomparecencia de la parte no solicitante, constando la recepción de la cédula de citación.

SÉPTIMO.-El actor viene prestando servicios por cuenta ajena en otra empresa desde el 15/01/2018, percibiendo una retribución no inferior a la que percibía en la entidad demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados en virtud de la valoración conjunta de las pruebas practicadas en el acto de juicio, conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 91.2 de la LRJS, consistentes en el interrogatorio del actor, del codemandado Pedro Jesús, la declaración del testigo Jaime y la documentación aportada por las partes.

Con el contrato, comunicaciones de cambio de horario, recibo de nómina, documento de liquidación y finiquito y comunicación de la empresa, se ha justificado la existencia de relación laboral y sus condiciones, así como su extinción. El salario se ha establecido con la nómina aportada, si bien debe considerarse una jornada completa, correspondiendo la cantidad de 1347Ž62 euros brutos al mes, incluida la prorrata de pagas extras, 44Ž30 euros día.

Al efecto, si bien en el contrato se consignó una jornada parcial con especificación del número de horas a realizar y su distribución, no se ha aportado ni consta que existiera registro de jornada siendo por tanto de aplicación la presunción establecida en el artículo 12.4.c del ET, que establece que 'la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un período mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Al respecto, señala la STSJ de Andalucía, Sala Social, de 3 de julio de 2019, que si la empresa no acreditó que llevara el registro preceptivo, ni aportó la documentación oportuna al efecto, correspondiéndole la obligación de destruir la presunción establecida en el artículo 12.4.c del ET, la misma ha de desplegar toda su operatividad y obliga a concluir que el demandante fue contratado y prestó servicios a jornada completa, por lo que debió percibir el salario correspondiente a dicha jornada.

SEGUNDO.-Tanto el despido por causas objetivas como el despido disciplinario deben comunicarse al trabajador por escrito con indicación de las causas o motivos que justifican la decisión ( artículos 53 y 55 Texto Refundido del ET, aprobado por RD Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, vigente el 03/05/2014), correspondiendo al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados como justificativos del mismo ( artículo 120 en relación con el artículo 105 de la LRJ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a su pretensión ( artículo 217.2 LEC).

La comunicación de extinción entregada al trabajador no cumplió con los requisitos exigidos, por lo que dicha extinción debe ser calificada como un despido improcedente.

TERCERO.-Tal y como señala el artículo 110 de la LRJS (al que se remite el artículo 123):

1-Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre la readmisión o indemnización podrá anticipar su opción para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.

b) A solicitud de la parte demandante, si constara no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

2-En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador.

3-La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza del mismo, si fuera la de instancia.

4-Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtirá efectos desde su fecha.

La parte actora ha solicitado la declaración de extinción de la relación laboral, a tenor de lo establecido en el apartado 1, letra b), del precepto ahora transcrito. Producido el cierre del establecimiento abierto al público acompañado de la baja de la empresa en la TGSS, dada pues la imposibilidad de readmisión, debe acordarse conforme lo solicitado. Al efecto, habrá de calcularse la indemnización hasta la fecha de la presente resolución, resultando la cantidad de 8284Ž10 euros.

CUARTO.-El TS, Sentencia de 21.07.2016, reconoce el derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, lo que requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de dos requisitos: que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante, y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

Concurriendo ambos requisitos, en este caso procede la fijación de dichos salarios en la cantidad de 620Ž27 euros, por los 14 días que permaneció sin trabajar antes del inicio de una nueva relación laboral, en razón de lo por él declarado, puesto que dichos salarios tienen carácter indemnizatorio. Los salarios de tramitación 'están concebidos como cantidad de dinero a percibir como reparación de la falta de ingresos del trabajador, durante la tramitación de un proceso que concluye con la declaración de improcedencia o nulidad de su despido. De aquí que, si durante la citada tramitación, el trabajador ha conseguido ingresos por vía de empleo o colocación en otra empresa, el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores autoriza el descuento correspondiente de esos salarios (...). Por ello, si el trabajador de que se trate ha trabajado para otra empresa en todo o parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Así pues, en estos casos desaparece la 'ratio legis', el fundamento esencial que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación y al desaparecer la causa que la justifica y genera, esta obligación no puede existir, al menos en la cuantía coincidente' (TS 4ª, 01.03.04, 18.04.07). Dado que la 'condena sólo alcanza a los salarios dejados de percibir (...) no se dejan de percibir salarios cuando el trabajador tiene otros ingresos derivados por otro trabajo en igual o superior cuantía' (TS 4ª 05.05.04, 15.06.04, 18.04.07).

QUINTO.-Tal y como resulta de los artículos 4.2.f y 29 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos y que constituyen la contraprestación fundamental a cargo del empresario por los servicios prestados.

El importe pendiente correspondiente a la retribución del mes de diciembre y vacaciones asciende a la cantidad de 2233Ž72 euros. Dicho importe resulta de los documentos aportados y su débito de la falta de comparecencia de la empresa demandada, pues conforme a las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC, corresponde al deudor la acreditación del pago, siendo que además el representante de la empresa no ha comparecido para la práctica de la prueba de interrogatorio para la que fue citado, resultando de aplicación lo dispuesto en los artículos 91.2 LRJS y 304 LEC.

SEXTO.-En cuanto a los intereses, el Tribunal Supremo, en Sentencia de la Sala IV de lo Social de fecha 23/01/2013, declaró, con cita de la Sentencia de 10/11/2010, que 'si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma... porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses- no parece justo que los produzcan en favor de quién debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, al acreedor (así la STS Sala Primera de 09/02/2007), en línea con diversos precedentes como las resoluciones de 03/06/2005 y 05/04/2005, que rechazan todo automatismo en la aplicación del brocardo 'in illiquidis non fit mora'. En palabras de la misma Sala Primera, esta interpretación atenuada de la máxima de que tratamos, entronca con la conclusión de que la Sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que lo tiene meramente declarativo, pues a través de la misma lo que se hace es declarar un derecho a la obtención de una cosa o cantidad que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía y debía haberle sido atribuida al acreedor, y así, la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento en que se procedió a su exigencia judicial ( STS 19/02/2004, con cita de las SSTC 206/1993 y 114/1992).

Pues bien, la Sala IV ha entendido que esta flexibilidad aplicativa de la máxima tradicional, todavía con mayor rotundidad ha de tenerse en cuenta en el campo del Derecho del Trabajo, terreno en el que los principios sociales han de imperar todavía con más fuerza que en el Derecho civil; aparte de que los intereses en juego -afectantes a valores de singular trascendencia- imponen una interpretación pro operario, contraria al tradicional favor debitoris que informa la práctica civil. Y estas singularidades de nuestro ordenamiento laboral justifican plenamente que, en el ámbito de esta jurisdicción social, la interpretación de los artículos 1100 y 1108 del Código civil atienda -incluso- a un mayor automatismo que el orden civil, de manera que la regla general en la materia ha de ser -supuestos exorbitantes aparte- la de que las deudas en favor del trabajador generan intereses a favor de éstos desde la interpelación judicial o extrajudicial ( SSTS 30/01/2008 y 08/06/2009)'.

Como señalan las SSTS de 30/01/2008, 08/06/2009, 14/07/2009, 23/07/2009 y 29/06/2012, conforme a los artículos 1101 y 1108 del Código civil, deben reparar los daños y perjuicios causados quienes incurren en mora en el cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, reparación que se extiende al lucro cesante para lograr la completa indemnidad, lo que obliga a que toda deuda de suma o cantidad lleve anudada la condena al pago de intereses. Con ello esta Sala sigue la doctrina sentada por la Sala Primera de este Tribunal que viene atenuando el principio 'in liquidis non fit mora' y estableciendo la condena al pago de intereses, incluso cuando se condena al abono de menos de lo pedido, cual muestran sus sentencias de 19/06/1995, 01/12/1997, 18/02/1998, 09/03/1999 y 19/02/2004 entre otras.

Conforme prevé el artículo 29.3 del ET, el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.

SÉPTIMO.-Llegados a este punto, y toda vez que la empleadora fue la empresa Centro de Estudios Marcos Casado S.L., debe analizarse la cuestión relativa a la responsabilidad pretendida respecto de Pedro Jesús y Abelardo.

Al efecto, para desestimar la pretensión del actor, puede citarse la STSJ Galicia, Sala Social, de 18 de enero de 2019, que con cita de otra Sentencia anterior de la misma Sala de fecha 27 de abril de 2018, señala que para justificar un levantamiento del velo e imputar las responsabilidades laborales de las sociedades mercantiles a los titulares de las acciones de las mismas, es necesario que las personas físicas aparezcan como verdaderas empleadoras y se den respecto de ellas y de sus patrimonios rasgos de confusión, circunstancias que no concurren en el presente caso al no haberse practicado prueba alguna al respecto. Es más, en relación a Pedro Jesús se ha justificado la transmisión de las participaciones de la entidad en 2016. No consta tampoco que los codemandados personas físicas se hubieran prevalido del trabajo del actor para asuntos ajenos a la actividad de la empresa, ni que hubieran incorporado a su patrimonio personal el precio de los trabajos prestados, o que se hubiera realizado desvío de fondos.

Además, como señala la STSJ Baleares, Sala Social, de 16 de marzo de 2017, 'la mera condición de administrador social de la empresa demandada no es una condición suficiente para derivar responsabilidad al administrador social, a modo de responsabilidad añadida a la responsabilidad de la sociedad mercantil, sobre la que ha recaído responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones del contrato de trabajo celebrado en relación al accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante. No constando en la demanda ni probado en juicio que el administrador social tuviera la condición de empresa en la realidad del tráfico empresarial, siendo los incumplimientos atribuidos a la empresa como sociedad mercantil, no procede extender la mencionada responsabilidad'. Añade que 'conforme la STS de 20 de diciembre 2012, la jurisdicción social es incompetente para conocer de las pretensiones relativas a la responsabilidad de los administradores societarios fundada en la omisión o incumplimiento de los deberes societarios, puesto que este tipo de responsabilidad es referida a las obligaciones de la sociedad en una relación propia de la actividad mercantil, y de conformidad con el artículo 86 ter, párrafo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los Juzgados de lo mercantil conocerán respecto de las demandas que ejerciten acciones relativas a cuestiones al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles'.

El actor en el acto de juicio no precisó con claridad los motivos de la extensión de la responsabilidad pretendida, responsabilidad que conforme lo expuesto y en razón de las pruebas practicadas no puede declararse.

OCTAVO.-Se ha interesado la imposición de las costas por la falta de asistencia no justificada a los actos de conciliación, de conformidad con el artículo 97.3 y 66.3 de la LRJS, pretensión que ha de atenderse al ser parcial la estimación de la demanda.

NOVENO.-Frente a esta resolución cabe interponer recurso de suplicación, conforme lo expuesto en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Ignacio contra Centro de Estudios Marcos Casado S.L., debo DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido de fecha 31.12.2017, y, ante la imposibilidad de readmisión, la extinción de la relación laboral a la fecha de esta resolución, CONDENANDO a la empresa a indemnizar al trabajador en la cantidad de 8284Ž10 euros, CONDENÁNDOLE asimismo a abonarle en concepto de salarios de tramitación la cantidad de 620Ž27 euros y en concepto de salarios impagados la cantidad de 2233Ž72 euros con los intereses por mora correspondientes, ABSOLVIENDO a Pedro Jesús y a Abelardo de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco SANTANDER, en la cuenta de este Juzgado, o presentar aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en el referido banco, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.