Sentencia SOCIAL Nº 443/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 382/2019 de 22 de Julio de 2019

Encabezamiento

000443/2019
Rollo número 382/2019
Sentencia número 443/2019
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a veintidós de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación núm. 382 de 2019 (Autos núm. 156/18), interpuestos por la parte demandante
D. Carlos Daniel y por la parte demandada DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A., contra
la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Zaragoza, de fecha 30 de enero de 2019;
siendo codemandada FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR
DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Daniel , contra DIA, S.A. y FOGASA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 3 de Zaragoza, de fecha 30-1-19, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda interpuesta por D. Carlos Daniel contra la empresa demandada DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A.(DIA S.A.) debo declarar improcedente el despido del actor efectuado por la demandada en 17.01.2018, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A.(DIA S.A.) a que en plazo de cinco días a contar desde notificación de sentencia opte entre readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación a razón de 49,74€/día desde la fecha de despido hasta notificación de sentencia; o por la opción de la indemnización en la cantidad de 957,50€.

Y sin hacer pronunciamiento respecto de FOGASA'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO .- El actor D. Carlos Daniel cuyas circunstancias personales constan en autos, ha estado al servicio de la empresa demandada, DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA (D.I.A. SA), con contrato de trabajo temporal, a jornada completa, grupo profesional IV, área funcional 1 y realizando tareas de operario de almacén. El actor acredita salario de 1.492,34€/mes con inclusión de pagas extraordinarias.



SEGUNDO .- El actor prestó servicios para la demandada en virtud de diversos contratos para misma grupo de cotización (G.C. 10), desde de 22.08.2016 en concreto: -de 22.08.2016 hasta 31.12.2016.

-de 1.01.2017 a 17.02.2017.

-de 18.02.2017 a 25.03.2017.

-de 26.03.2017 a 25.05.2017.

-de 29.05.2017 a 18.06.2017.

-y de 19.06.2017 a 17.01.2018 fecha de cese.

Se da por reproducida vida laboral aportada a autos , folio 60.



TERCERO .- El actor suscribió con su empresa contrato de trabajo de 19.06.2017 temporal de interinidad, para sustituir trabajadores con reserva de puesto en periodo vacacional y hasta el 10.09.2017. Se da por reproducido el contrato de trabajo obrante en autos, folio 35 y ss. Consta prestación de servicios hasta fecha de cese en 17.01.2018.



CUARTO .- En 27.11.2017 inicio situación de i.t. por contingencias comunes que se mantuvo hasta 8.01.2018 siendo alta médica.



QUINTO .- El trabajador demandante días antes del alta médica, llamó por teléfono a su responsable Sr.

Pedro Francisco , jefe de planta, comunicándole que al día siguiente de que se le diera el alta, se cogería las vacaciones pendientes.

El Sr Pedro Francisco le comunicó que no era posible atender su petición dado que los turnos de vacaciones de su sección estaban ya asignados por calendario laboral. El Sr Pedro Francisco le dijo al trabajador que tendría que reincorporarse al trabajo tras el alta.

Los turnos de vacaciones de la sección, que constan al folio 53 de autos, se habían asignado por orden de preferencia a los trabajadores afectados, y con asignación al actor del turno correspondiente previo intento del jefe de planta, tanto en verano como en diciembre, de consensuarlos con el demandante, lo que no fue posible al no atender éste las llamadas telefónicas que a tal fin hicieron tanto el jefe de planta como el capaz , empleando para ello los teléfonos personales de contacto que el demandante había facilitado a su empresa.



SEXTO .- Llegada la fecha de reincorporación tras el alta de 8.01.2018, el demandante no se reincorporó al trabajo; y tras intentar su superior contactar con él telefónicamente sin conseguirlo, una vez transcurridos tres días sin haberse reincorporado el trabajador a su puesto, por el citado responsable se dio cuenta a RRHH de la empresa.

SEPTIMO .-Por la empresa se comunicó al actor y mediante carta de 17.01.2018: 'Habiendo tenido conocimiento de que, desde el pasado 8 de enero de 2018, hasta la fecha, no se presenta ni acude a su puesto de DIA SA. Sito en C/Río Ebro s/n de Villanueva de Gállego (Zaragoza), y no habiendo presentado hasta el momento justificante alguno de tal hecho, le comunicamos, a efectos legales oportunos, que tal conducta denota su inequívoca voluntad de causar baja voluntaria en la empresa, que es interpretada como una dimisión voluntaria del artículo 49.d) del Estatuto de los Trabajadores. Por lo que con fecha 17/01/2018se entiende extinguido el contrato de trabajo, procediéndose a tramitar su baja voluntaria en la empresa'.

La carta se comunicó al actor mediante carta remitida por burofax al domicilio del actor entregado en 19.01.2018 (f. 49).

OCTAVO .- En 2.02.2018 el demandante dedujo papeleta de conciliación en impugnación de su cese por despido. El acto tuvo lugar en 13.02.2018 con resultado de sin avenencia por lo que se dedujo demanda.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por D. Carlos Daniel y DIA,S.A., siendo impugnados dichos escritos por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte actora se interpuso demanda por despido contra la empresa Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (DIA S.A.), que fue estimada en parte por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza cuyo pronunciamiento expreso fue: 'debo declarar improcedente el despido del actor efectuado por la demandada en 17.01.2018, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A. (DIA S.A.) a que en plazo de cinco días a contar desde notificación de sentencia opte entre readmisión del trabajador en su anterior puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación a razón de 49,74€/día desde la fecha de despido hasta notificación de sentencia; o por la opción de la indemnización en la cantidad de 957,50€. Y sin hacer pronunciamiento respecto de FOGASA.

Interpuesto recurso por la demanda y por el actor, fue impugnado respectivamente por los mismos.



SEGUNDO .- Recurso de Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. ( DIA S.A.) Por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de norma sustantiva , en concreto del art. 49.1 d) del ET y la doctrina judicial que lo interpreta, citando sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no constituye jurisprudencia a los efectos del art. 193.c) de la LRJS.

La recurrente en definitiva lo que postula es que la conducta del actor de no reincorporarse al trabajo, tras ser dado de alta y serle denegado el disfrute de vacaciones, constituye una conducta que acredita la voluntad tácita del trabajador de dar por finalizada la relación laboral.

La dimisión es la facultad unilateral del empleado de extinguir el contrato de trabajo sin necesidad de alegar causa alguna [ art. 49.1.c) del ET]. Consiste en una declaración de voluntad del trabajador, expresa o tácita, que extingue la relación laboral, debiendo expresar clara e inequívocamente la voluntad del empleado de finalizar el contrato de trabajo.

La sentencia del TS de 17-5-2005, recurso 2219/2004, explica que '1) 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal', bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 21-11-2000, que cita STS 1-10-1990); 2) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( STS 10-12-1990); y 3) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( STS 21-11-2000, con cita de STS 3-6-1988)'.

En conclusión declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 que : 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, artículo 81; y tangencialmente en el Estatuto de los Trabajadores , artículo 21.4 (EDL 2015/182832) a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

Con arreglo a dicha doctrina será preciso analizar las concretas circunstancias que concurren en el caso concreto para determinar si del comportamiento del trabajador, cabe deducir la voluntad tácita de extinguir la relación laboral.

En el presente supuesto la Magistrada de instancia ha entendido que la conducta del actor de no comparecer a trabajar, tras serle denegadas las vacaciones, no puede interpretarse como una voluntad tácita del trabajador de extinguir la relación laboral. El actor, tras ser dado de alta médica, solicitó de la empresa el disfrute de vacaciones, lo que le fue denegado por la empresa, a pesar de lo cual el actor no compareció a trabajar. La Sala comparte la interpretación realizada en la sentencia recurrida, toda vez que de dicha conducta lo que cabe deducir es que se produjo una desobediencia del trabajador que pese a la negativa empresarial disfrutó unilateralmente de vacaciones, debiendo de tenerse en cuenta que se trataba de vacaciones pendientes de 2017, por lo que el trabajador lo que hizo fue iniciar el disfrute de vacaciones pendientes , pese a la negativa empresarial, lo que constituye un conducta constitutiva de desobediencia o de faltas de asistencia al trabajo susceptibles de ser sancionadas disciplinariamente con el despido, pero que en el presente supuesto no acreditan la existencia de una conducta tácita que ponga de manifiesto la voluntad de causar baja voluntaria en la empresa.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Recurso del actor Por la parte actora, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.a) de la LRJS, solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión , denunciando la infracción por inaplicación del art. 87.2 de la LRJS , arts. 209.3 y 218.2 de la LEC y 24.1 y 120.3 de la Constitución Española.

En concreto la parte recurrente alega que se ha cometido un defecto de procedimiento, lo que ha dado lugar a una situación de indefensión, vulnerándose el art. 24.1 de la CE, en cuanto no se ha permitido realizar una aclaración de hechos de los que era conocedora la empresa.

El actor en su demanda de despido, alegó que prestaba servicios para la empresa desde el 19 de junio de 2017. El art. 104 de la LRJS, regula los requisitos de la demanda de despido, entre los que se encuentra en el apartado a) la antigüedad, requisito esencial para la determinación de la indemnización en el caso de que sea declarado el despido improcedente, y en su demanda concreta la fecha de antigüedad en la empresa.

El art. 85.1 de la LRJS dispone que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliara su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial. Por lo que debe de estimarse que desde el momento del acto del juicio, no podrá la parte efectuar variación sustancial, pues la modificación sustancial de la demanda puede determinar la indefensión de la parte demandada que, al verse sorprendida por la misma, puede verse imposibilitada de efectuar las oportunas alegaciones y practicar la prueba que corresponda en defensa de sus intereses.

Como afirma la STS de 22-3-2005 rec. 32/2004 'el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. El precepto no prohíbe en forma alguna que la parte actora pueda reducir el alcance subjetivo de su pretensión, eliminando parcialmente el colectivo afectado por la acción colectiva declarativa ejercitada, sino que lo único que proscribe es que la modificación de la demanda constituya 'variación sustancial'. 2) En este sentido el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), sobre la modificación sustancial de la demanda se refiere, en principio, a una ampliación de la demanda realizada en la fase de alegaciones del juicio oral y no a una eliminación parcial del ámbito de afectados, que constituye más bien un acto de desistimiento respecto de los mismos. Tal variación sustancial debe estar referida a los elementos identificadores de la pretensión, de manera que, en última instancia, lo que se pretende con la prohibición de variaciones sustanciales, es el respeto de la situación de igualdad de las partes y del derecho a una adecuada garantía de defensa.' En el presente supuesto se ha producido una variación sustancial de un requisito esencial de la demanda por despido, de conformidad con el art. 104 de la LRJS, que no ha sido admitida por la Juzgadora de instancia en cumplimento de lo dispuesto en el art. 85.1 de la LRJS, por lo que ninguna indefensión se ha producido en la parte recurrida, que motive la nulidad de actuaciones al no existir la infracción de normas reguladoras del procedimiento.

La desestimación de dicho motivo conlleva la del siguiente motivo alegado.



CUARTO .- Las costas del recurso son a cargo de la parte recurrente ( artículo 235.1 LRJS), pudiendo la Sala, conforme a la norma citada, fijar discrecionalmente en esta resolución los honorarios del o los letrados o graduados sociales impugnantes del recurso. En tal sentido, los autos del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18.5.2007 (r. súplica 3265/2004) y 2.7.2009 (r. súplica 3395/2007), entre otros.

En atención a lo expuesto dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos interpuestos por la demandada Distribuidora Internacional de Alimentación S.A.

( DIA S.A.) y por el demandante D. Carlos Daniel nº 382/2019. Interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Zaragoza con fecha 30 de enero de 2019, autos 156/2018, que confirmamos.

Con imposición a la parte recurrente Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. ( DIA S.A.) de las costas causadas, incluyendo los honorarios de la Abogada de la parte impugnante del recurso de suplicación en la cantidad de 800 euros. Debe decretarse la pérdida del depósito necesario para recurrir ( artículo 204.4 LRJS) y su ingreso en el Tesoro Público (artículo 229.3), así como de la consignación realizada por la parte recurrente, dándose a la misma su legal destino.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.