Sentencia SOCIAL Nº 443/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1234/2019 de 20 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 443/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 20 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1234/19, interpuesto por DON Emilio contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada de fecha 16 de abril de 2019 en Autos número 877/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Emilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 877/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 16 de abril de 2019 que contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Emilio contra el INSS y la TGSS, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos organismos demandados de las pretensiones en su contra deducidas'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante D Emilio con DNI Nº NUM000 afiliado al Régimen, General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 por resolución dictada por el INSS en fecha 19/02/15 fue declarado afecto de invalidez permanente total cualificada por la contingencia de enfermedad común con derecho a la correspondiente pensión vitalicia por presentar el siguiente cuadro, clínico y de secuelas: 'Poliartrosis espondiloartrosis lumbar avanzada con política discopatía generalizada de radiculopatía S1 con artrosis bilateral de predominio derecho antecedentes de intervención quirúrgica en ambas rodillas por menisco patilla epicondilitis bilateral crónica hernia de hiato con RGE en tratamiento omeprazol'.

2º.- Solicitada por el demandante la revisión de grado tras el oportuno reconocimiento y propuesta del EVI se dictó por la Dirección Provincial del INSS Resolución denegatoria el 17/05/17 al no existir agravación suficiente de las dolencias que motivaron que el mismo fuera declarado en situación de incapacidad permanente total.

3º.- Disconforme el actor, formuló reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa, habiéndose presentado la demanda de autos el pasado 10/10/17.

4º.- En el momento de ser revisado por el EVI el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual: 'poliartrosis, espondiloartrosis lumbar avanzada con política discopatía generalizada radiculopatía S1, con artrosis bilateral de predominio derecho, prótesis total de rodilla derecha, hombro derecho doloroso, epicondilitis bilateral crónica y hernia de hiato con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en deambulación y sedestación conservada, marcha ligeramente claudicante, rodilla derecha con prótesis, caliente, flexión a 90°, balance muscular 4/5, rodilla izquierda con limitación de la extensión a 5°, columna lumbar sin radiculopatía clínica, hombro derecho con limitación de abducción y elevación a 90° por el dolor y rotaciones libres'.

5º.- La base reguladora es de 1.558,65 euros'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente absoluta, en revisión del grado de la incapacidad permanente total cualificada que tiene reconocida, frente a la resolución del INSS de fecha 17 de mayo de 2017, que le deniega dicha revisión.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se modifique el hecho probado cuarto proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 4º.- En el momento de ser revisado por el EVI el actor presentaba el siguiente cuadro clínico residual: 'poliartrosis, espondiloartrosis lumbar avanzada con política discopatía generalizada radiculopatía S1, con artrosis bilateral de predominio derecho, prótesis total de rodilla derecha hombro derecho doloroso, epicondilitis bilateral crónica y hernia de hiato con limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en deambulación y sedestación conservada, rodilla derecha con prótesis, caliente, flexión a 90°, balance muscular 4/5, rodilla izquierda con limitación de la extensión a 5°, columna lumbar sin radiculopatía clínica, hombro derecho con limitación de abducción y elevación a 90° por el dolor y rotaciones libres'. Estenosis lumbar, marcha con ayuda de una muleta, con claudicación que corrige parcialmente.

Presenta déficit notable de flexión (-5º-60º), del MID, que impresiona de adherencia local y que no cede con tratamiento fisioterápico y ejercicios activos', lo funda en el folio 68 del expediente administrativo, Informe de la Dra. Antonieta (Informe de alta del Servicio de Rehabilitación, Hospital San Rafael).

Pues bien, desestimamos esta petición, coincidiendo el folio 68 del expediente administrativo con el dictamen del EVI y no con el meritado informe pero, en cualquier caso, aunque en éste consta el uso de muletas, que es único dato relevante a los efectos pretendidos, lo cierto es que no se deriva de dicho informe la necesidad de las mismas de forma permanente y no meramente temporal por la intervención quirúrgica a la que se había sometido al actor.

En relación con la posible revisión de hechos probados en sede del recurso de suplicación, la doctrina jurisprudencial del TS, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023), señala que: b) 'acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoya para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, nuestra Sentencia de 11 de Marzo de 2004 (RJ 2004, 4588) y las que en ella se citan han señalado que éstos [los documentos] deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emana por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS/IV 26-octubre-2009 (RJ 2009, 7718) -rco 117/2008; en el mismo sentido, entre otras, SSTS/IV 2-junio-1992 -rco 1959/1991, 7-octubre-2011 -rco 190/2010, 11-octubre-2011 (RJ 2011, 7709) -rco 146/2010, 9-diciembre-2011 -rco 91/2011, 23-enero-2012 -rco 87/2011, 23-abril-2012 -rco 52/2011, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) -rco 285/2011, 5-junio-2013 (RJ 2013, 6088) -rco 2/2012, 18-marzo-2014 -rco 125/2013 Pleno).



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 194 y Disposición Transitoria 26 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS proceda la revisión por agravación de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista un empeoramiento de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar superior grado.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, la censura jurídica no puede tener acogida, pues el cuadro de dolencias que presenta el trabajador, según los hechos probados de la sentencia recurrida, no merece ser calificado como constitutivo de invalidez permanente absoluta, ya que las repercusiones de las lesiones o enfermedades que comporta no le inhabilitan para realizar cualquier trabajo con posibilidad de ganancia y con asistencia a un lugar de trabajo, y sí las tareas propias de su profesión, por lo que no se encontraría en situación de ser declarado acreedor de una incapacidad permanente absoluta.

Por ello, se desestima el recurso planteado y se confirma la sentencia en su integridad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Emilio , contra Sentencia dictada el día 16 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1234.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1234.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.