Sentencia SOCIAL Nº 443/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 289/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000443/2020
En Santander, a 19 de junio del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García
Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Doña Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda en materia de incapacidad por Doña Candida , siendo demandados el INSS y la TGSS y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de marzo de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º. Circunstancias del beneficiario de la prestación.

D.ª Candida presenta las siguientes circunstancias en relación a la prestación interesada: -Nacimiento: NUM000 de 1958.

-Profesión habitual: limpiadora.

-Última alta laboral anterior al hecho causante (10 de abril de 2019 propuesta de incapacidad temporal-): incapacidad temporal del 29 de octubre de 2018 al 10 de abril de 2019, de alta en la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A.

-Situación laboral actual: de alta en la citada empresa, percibe IT por proceso iniciado el 05 de diciembre de 2019.

-Contingencia: enfermedad común.

-Entidad y régimen responsable del pago de la prestación de incapacidad permanente absoluta y total por enfermedad común: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

-Base reguladora de la prestación incapacidad permanente absoluta y total por enfermedad común: 1.258,80 € mensuales.

-Fecha de efectos: día siguiente al cese en la actividad.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

2º. Procedimiento administrativo de incapacidad permanente.

El curso del procedimiento administrativo de incapacidad permanente ha sido el siguiente: -Denegación incapacidad permanente. A instancia del Servicio de Salud se inició expediente de incapacidad permanente. Por resolución del INSS de 06 de mayo de 2019 se denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

-Reclamación previa administrativa. Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa solicitando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, la cual fue desestimada.

(Medios de prueba: expediente administrativo, además de no ser hechos controvertidos).

3º. Cuadro médico.

El cuadro médico que padece D.ª Candida es el recogido en el informe de valoración médica de la UMEVI de fecha 25 de abril de 2019, el cual es del siguiente tenor: (Medios de prueba: informe de valoración médica referido -folios 44 a 46 del expediente administrativo).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'En atención a lo expuesto, se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dª Candida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a quienes se absuelve de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO.- En fecha 24 de abril de 2020 se emitió auto de aclaración a la sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Acuerdo la aclaración del hecho probado primero de la sentencia número 112/20 dictada en las presentes actuaciones con fecha 12 de marzo de 2020 en el sentido de que la base reguladora debe ascender a 1.128,50 euros en vez de 1.258,80.

Manteniendo el resto de los pronunciamientos inalterados.'

QUINTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión de la actora de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de limpiadora.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la demandante en tres motivos. En los primeros, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, solicita la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia y en el tercero, con adecuado amparo del artículo 193.c) LRJS, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y siguientes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- 1.- A través de la primera revisión fáctica pretende incluir un nuevo hecho probado en el relato de la sentencia de instancia, para el que propone el siguiente contenido: ' La actora padece lumbalgias, con mal control analgésico, habiéndosele realizado dos infiltraciones caudales, con nula mejoría en la actora, siendo dada de alta por ineficacia de la técnica.

La actora viene siendo tratada de una depresión en la Unidad de Salud Mental desde 2017, presentando períodos de mejoría y otros de reagudización de los síntomas depresivos en relación con su situación física en la que persiste lumbalgia crónica.' Basa esta pretensión en el informe del servicio de anestesia y reanimación del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, de 25 de febrero de 2020, que obra unido al folio núm. 50 y en el informe del servicio de psiquiatría del mismo centro hospitalario, de fecha 20 de febrero de 2020, que figura en el folio núm. 52.

El magistrado de instancia ha acogido los extremos derivados del informe público de valoración. La preponderancia que se otorga en la sentencia de instancia al referido informe público, de cuya imparcialidad y solvencia, no albergamos ninguna duda, debe mantenerse.

El informe al que se alude en el escrito de recurso, aun procediendo de los servicios públicos de salud, no puede prevalecer frente a aquel, cuando no ha sido acogido por el magistrado de instancia, ante quien se ha practicado toda la prueba.

La selección y la valoración de los informes aportados y su elección, en caso de ser contradictorios o incluso complementarios, corresponde al magistrado de instancia (valoración conforme a la sana crítica ex art. 97.2 LRJS) y en raras ocasiones su criterio es modificado por la Sala, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Se exceptúan casos excepcionales en los que se evidencia un mayor rigor técnico, solvencia científica, objetividad e imparcialidad, aspectos que no se evidencian en el supuesto que nos ocupa.

En definitiva, la adición propuesta no puede ser acogida.

2.- En segundo lugar, solicita la inclusión de otro hecho probado nuevo para el que propone la siguiente redacción: 'Las funciones que realiza la actora son las siguientes: - Limpieza de suelos: barrido seco y húmedo (con escoba o mopa), recogedor, fregado de suelos con sistema microfibra.

- Limpieza de mobiliario: desempolvado y fregado (con bayeta seca-húmeda, sistema microfibra).

- Limpieza y desinfección de aseos y vestuarios: paredes (alicatados) suelos, sanitarios, según frecuencias, limpiezas generales, sistema microfibra.

- Recoger y retirar residuos generados: vaciado de papeleras y contenedores de 60 L, retirada a punto de recogida en planta o servicio, utilización de las tolvas de descarga del HUMV.

- Retirada de huellas de superficies acristaladas.

- Limpieza de rejillas de ventilación.

- Suministro de material de higiene consumible (papel higiénico, secamanos, jabón, etc.).

Otras funciones propias de su categoría'.

La recurrente se basa en el informe de tareas emitido por la empresa, Ferrovial Servicios, que obra incorporado al folio núm. 53.

Esta pretensión tampoco puede ser acogida, al resultar innecesario incluir en el relato fáctico las funciones propias de la profesión que desempeña.

La valoración del posible grado de incapacidad no se ciñe a un concreto puesto de trabajo dentro de los posibles de su profesión y en la generalidad de las tareas que comporta. Por el contrario, es necesario atender a lo establecido en la normativa sectorial en la materia o en los criterios genéricos de afiliación que no son los propuestos por la parte recurrente. Así lo hemos establecido en varias sentencias previas, destacando, entre otras, la STSJ Cantabria 13-12-2013 (Rec. 751/2013), en la que, con cita de las previas SSTS de 15-10-2004 (Rec. 5809/2003) y 2-3-2004 (Rec. 1175/2003), ya indicamos que el artículo 137.4 de la LGSS [actual art. 194.1.b) RD 8/2015] otorga un carácter claramente profesional a la prestación. Vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para desarrollar las tareas fundamentales de la profesión, motivo por el que percibe una prestación de la Seguridad Social que compensa tanto esa imposibilidad como los trastornos que le ocasiona en su vida laboral.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial destaca que la valoración se realiza en función de la profesión que desempeñe y no del concreto puesto de trabajo o la categoría profesional.

En definitiva, el relato fáctico permanece inalterado.



TERCERO.- En el motivo de infracción jurídica denuncia la vulneración de los artículos 193 y siguientes LGSS.

Inmodificado el relato fáctico, la cuestión jurídica planteada exige examinar si con arreglo a las lesiones declaradas probadas, debe considerarse que la demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta o total o si, por el contrario, no es tributaria de ningún grado de incapacidad.

Esta cuestión exige tener en cuenta, en primer lugar, que la incapacidad permanente absoluta ha sido definida por la jurisprudencia como aquella situación que imposibilita a quien la sufre para el desarrollo de la mayor parte de las profesiones u oficios existentes en el mercado laboral ( STS de 9-3-1989).

La valoración de la capacidad funcional residual debe efectuarse teniendo en cuenta determinadas condiciones mínimas. Esto es, el trabajo debe poder desarrollarse con un esfuerzo normal, conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia exigibles, que permitan su desempeño de una forma continua en la jornada habitual del sector de actividad o empresa correspondientes ( SSTS 7-3-1990, 23-2-1990, 22-9-1989, 16-2-1989, 14-2-1989).

Por tanto, en los casos en los que el sujeto no reúna dichas condiciones, lo procedente será la declaración del grado absoluto de incapacidad, que no solo debe ser reconocido cuando el trabajador carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral sino también cuando cuente con aptitud para desarrollar algunas actividades, pero no la tenga para realizar con cierta eficacia las funciones propias de cualquier profesión. Ello deriva de que el desarrollo de una actividad laboral, por liviana o sedentaria que sea, solo puede llevarse a efecto mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, lo que comprende también la efectiva posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios ( SSTS 12-6-1986 y 21- 1-1988, entre otras). Además de ello la prestación de servicios ha de poder desarrollarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, de acuerdo con las exigencias propias de la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario ( SSTS 16-2-1984, 13-10-1987, 30-9-1986, entre otras).

Por otro lado, la incapacidad permanente total se refiere a los supuestos en los que la capacidad residual del trabajador resulta incompatible con el desarrollo de todas o de las principales funciones de su profesión habitual. Ello determina que la profesión que el trabajador desempeñe presenta un carácter esencial y determinante en la calificación jurídica, siendo así que unas mismas lesiones pueden ser constitutivas o no de la referida incapacidad en función de las tareas que requiera la profesión que el trabajador desempeñe ( SSTS de 26-6-1991, 12-6-1986 o 24-7-1986).

En el presente caso, el cuadro del que hay que partir es el descrito en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Esto es, en la actualidad, sufre una discopatía en el espacio L4-L5, en donde se ha practicado una artrodesis.

Se ha objetivado una radiculopatía en la región lumbosacra. Es cierto que no existe afectación de la marcha, ya que es autónoma y sin claudicaciones. Pero la movilidad lumbar está limitada (dedos a rodillas).

Además, la actora viene siendo tratada en la unidad del dolor, que informa de la existencia de lumbalgia residual postquirúrgica (informe de 18-4-2018), constando en el apartado 'conclusiones' del informe público de valoración, 'ciática por artrodesis'.

La evolución de la dolencia ha sido tórpida, ya que se le han aplicado varias infiltraciones, sin éxito. La última de ellas data del 19 de marzo de 2019. En el informe emitido por la unidad del dolor el 14 de marzo de 2019 consta, como hemos dicho, el diagnóstico de lumbalgia residual postquirúrgica y, respecto a la evolución, se indica que el dolor no ha mejorado y que a ello se añadió fractura de peroné, síndrome facetario posible y se indica bloqueo facetario bilateral tres niveles.

Por otro lado, consta que se le realizó un TAC de columna lumbo-sacra en febrero de 2019. El informe emitido especifica 'artrodesis con escasos signos de fusión intersomática, estudio similar al TC previo de 2016'.

De otra parte, esta Sala dictó sentencia el 16 de octubre de 2018 (Rec. 521/2018), denegando la pretensión de la actora de ser declarada en situación de incapacidad permanente total.

El cuadro que presentaba entonces, a nivel de columna lumbar, era similar al presente, pues ya se le había practicado la artrodesis de columna lumbar.

No obstante, se advierte una diferencia sustancial entre el cuadro que entonces examinamos y el que presenta en la actualidad, respecto a la patología lumbar.

En aquel momento, las conclusiones del informe de valoración asumido, informaban de un grado funcional 2/3 locomotor, lo que suponía limitaciones para requerimientos marcados de columna lumbar.

Sin embargo, ahora, tras la tórpida evolución apreciada a nivel lumbar, la conclusión del informe público de valoración que se acoge, refleja una afectación mayor. Además de la persistencia de la ciática postquirúrgica, que no cede con los tratamientos pautados (infiltraciones y tratamiento farmacológico), se aprecia un compromiso funcional mayor que el descrito en el año 2018. Las secuelas funcionales derivadas del cuadro comprometen ahora, de forma clara, la realización de esfuerzos, incluso, livianos de columna lumbar.

Además de lo anterior, se ha añadido otra patología de naturaleza psíquica, diagnosticada como episodio ansioso depresivo reactivo.

Resulta claro que la patología ostoarticular compromete la capacidad de desarrollo de su profesión habitual, ya que imposibilita la realización de esfuerzos ligeros con la columna lumbar.

Como ya expusimos en nuestras previas sentencias de 17-3-2015 y 23-1-2015 ( Recs. 1020/2014 y 869/2014) y 27-4-2016 (Rec. 208/2016), la profesión desarrollada por la actora no está exenta de esfuerzos. Exige movilizar la columna vertebral, adoptar posturas forzadas, requiere la utilización constante de las extremidades superiores con destreza y fuerza y, además, exige deambular y bipedestar, de modo constante, durante la jornada laboral.

En el caso que nos ocupa, se justifican limitaciones funcionales que permiten considerar que la patología osteoarticular que sufre excede del grado más que moderado que se exige para el reconocimiento del grado total de incapacidad. De hecho, como hemos destacado, el propio informe público de valoración recoge la limitación para esfuerzos, incluso ligeros, de columna lumbar.

Sin embargo, el cuadro carece de la entidad necesaria para condicionar el desempeño de otras profesiones con menores exigencias físicas, esto es, las de carácter liviano o sedentario. Al respecto es conveniente recordar que, como recoge la Sentencia de esta Sala, de 16-4-2014 (Rec. 279/2014), las enfermedades osteoarticulares solo dan lugar al reconocimiento de una incapacidad en grado absoluto cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado [ SSTSJ de Cantabria de fecha 11-2-1993 (Rec.

841/93; 23-5-96, Rec. 1238/1995), 18-5-1999 (Rec. 68/1998) y 25-11-1999 (Rec. 709/1998)], circunstancia que no concurre en el presente supuesto.

Tampoco la consideración de la patología psíquica habilita a una conclusión distinta, pues no existe sintomatología psicótica, ni grave. Lo que consta es que la actora sufre un episodio depresivo, pero mantiene el contacto visual, su lenguaje es coherente y fluido y no se advierten alteraciones de la concentración ni de la memoria, ni tampoco alteraciones en el curso o en el contenido del pensamiento.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso interpuesto y declarar a la actora afecta del grado total de incapacidad para el desarrollo de su profesión habitual de limpiadora, derivada de contingencia común, con derecho al percibo de la prestación correspondiente al 75% de la base reguladora de 1.128,50 euros mensuales (auto de aclaración de fecha 24-4-2020) y fecha de efectos al día siguiente al cese en la actividad (hecho probado primero, no controvertido).

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Doña Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 4 de Santander, de fecha 12 de marzo de 2020, en el proc. núm. 700/2019, tramitado a instancia de Doña Candida frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y en su lugar declaramos que la actora se encuentra afecta del grado total de incapacidad para el desarrollo de su profesión habitual de limpiadora, derivada de contingencia común, con derecho al percibo de la prestación correspondiente al 75% de la base reguladora de 1.128,50 euros mensuales y fecha de efectos al día siguiente al cese en la actividad, sin perjuicio de los límites legales y reglamentarios previstos.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0289 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0289 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el Letrado de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica en la oficina judicial a las partes que comparecen, y TELEMÁTICAMENTE al LDO. EDUARDO PORCELLI FLOR, LDO. SEGURIDAD SOCIAL y MINISTERIO FISCAL copia de la sentencia dictada, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.