Sentencia SOCIAL Nº 4432/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1791/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000831
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001791 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000247 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Ascension
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ALFONSO CARBALLO JARDON
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, EAT COMPOSTELA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, OSCAR RODRIGUEZ MALLO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001791 /2018, formalizado por D. Ascension , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO
OBJETIVO INDIVIDUAL 0000247 /2017, seguidos a instancia de D. Ascension frente a FOGASA, EAT
COMPOSTELA SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ascension presentó demanda contra FOGASA, EAT COMPOSTELA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Se declara probado que Dª Ascension prestó servicios por cuenta de la entidad demandada con una antigüedad de 5 de septiembre de 2014, con categoría de camarera, y percibiendo un salario mensual de 1.247,40 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato indefinido, con una jornada de 37 horas semanales. La actora, junto con otros tres compañeros, realizaba funciones de encargada, que implicaba además abrir o cerrar, en función de los turnos, el establecimiento, y abrir o cerrar las cajas.



SEGUNDO.- El centro de trabajo cuenta, entre otros empleados, con un Gerente, D. Nicanor , un jefe de restaurante, D. Onesimo , y tres encargados, Dª Estibaliz , Dª Evangelina (de baja por maternidad) y, así como la actora. La actora, junto con otros dos compañeros, realizaba funciones de encargada, que implicaba además, de realizar las funciones propias de su categoría profesional, abrir o cerrar, en función de los turnos, el establecimiento y las cajas.

TERCERO.- La entidad demandada por medio de escrito de fecha 13 de febrero de 2017 comunicó a la actora carta de despido objetivo por causas productivas y organizativas con efectos de 26 de febrero de 2017 por los motivos que constan en la propia carta aportada (doc. nº 1 del ramo de prueba de la actora), cuyo contenido se da íntegramente por reproducido en este momento en aras de la brevedad, al amparo de lo dispuesto en el ET. En la carta de despido se fija la cuantía de la indemnización por importe de 2148,30 euros, correspondientes con 20 días de salario por año de servicio, e igualmente se le informa que se pone a su disposición la liquidación por todos los conceptos que le pudiera corresponder así como los 2 días de salario correspondiente al plazo de preaviso legal.

CUARTO.- Se declara probado que Dª Evangelina , camarera que realiza funciones de encargada, se reincorpora de la baja de maternidad el 26 de febrero de 2017. Se declara probado que con la incorporación de esta trabajadora existe un exceso de plantilla, sobre todo, de los trabajadores con funciones de encargados.

QUINTO.- Se declara probado que de los trabajadores de la demandada que realizaban funciones de encargado, la actora era realizaban 37 horas semanales, Evangelina realizaba 30 horas semanales, y Estibaliz también 30 horas.

SEXTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical. SEPTIMO.- El actor instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 23 de marzo de 2017, que se celebró el 11 de abril de 2017, con el resultado de intentado sin avenencia. OCTAVO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la hostelería en la provincia de la Coruña.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Desestimo la demanda formulada por Ascension , contra la entidad E.A.T Compostela SL, en consecuencia, declaro la procedencia del despido efectuado por la empresa demandada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por EAT COMPOSTELA S.L. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada y, en consecuencia, declara la procedencia del despido efectuado por la empresa demandada.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se declare la improcedencia del despido del que fue objeto la recurrente, condenando a la demandada a que en el improrrogable plazo de 5 días opte entre la readmisión de la misma en idénticas condiciones a las que regían antes del despido operado, con abono además de los salarios dejados de percibir desde tal fecha, o en su defecto opte por la extinción de la relación laboral, y proceda a abonarle a la actora una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, con prorrateo de los periodos inferiores, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con todo cuanto más proceda en derecho.



SEGUNDO.- Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte, en los dos primeros motivos del recurso, que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente el hecho probado primero y que se añada uno nuevo, el sexto.

En el primero pide que se cambie la categoría profesional, suprimiendo la que allí consta de 'camarera' y se sustituya por la de 'encargada' y que se suprima el segundo párrafo del mencionado hecho probado, por no corresponderse con la realidad fáctica y generar confusión, con base en los documentos obrantes a los folios 57 a 63 de autos.

El nuevo sexto postula que tenga el siguiente tenor: 'La demandada facturó sin I.V.A. las cantidades por ejercicio que a continuación se detallan: 580.222,15 euros en el ejercicio 2015; 553.754,53 euros en el ejercicio 2016; y, 424.021,95 euros en el ejercicio 2017 hasta la mensualidad de septiembre', con base en el documento 225 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en dicha doctrina, no procede acceder la modificación de categoría profesional solicitada dentro del hecho probado primero, pues, con independencia de que la denominación encargada figure en los documentos invocados (hojas de marcaje de personal), dicho dato se ve contradicho no sólo por la categoría que consta en las hojas de salarios y en el contrato de trabajo, documentos en los que figura categoría de camarero, sino también por el hecho de que el convenio colectivo aplicable (Convenio Colectivo del sector de hostelería de la Provincia de A Coruña) y concretamente en la Sección Tercera de las tablas salariales, referida a restaurantes, casas de comidas y tabernas que sirven comidas, no aparezca, entre el personal de comedor, la categoría de encargado/a, estableciendo el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores que es la negociación colectiva o el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores los que establecen el sistema de clasificación profesional de los trabajadores por medio de categorías o grupos profesionales, lo que no consta se haya producido en el presente supuesto para los cambios introducidos por la empresa en las hojas de marcaje de personal.

Tampoco es procedente la supresión solicitada del segundo párrafo del mismo hecho probado, pues la parte realiza una interesada argumentación, sin apoyo en documental o pericial.

No puede aceptarse la introducción del nuevo hecho probado sexto, pues si bien el tenor del mismo se extrae directamente del documento invocado, sin necesidad de argumentación alguna, no resulta trascendente para la resolución de la litis, ya que la empresa no ha procedido a extinguir el contrato de trabajo de la actora recurrente sobre la base de la concurrencia de causas económicas, para lo que la introducción señalada tendría un especial relevancia, sino por causas organizativas y productivas.



TERCERO.- Seguidamente denuncia la parte, en el siguiente motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido infracción, por inaplicación del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 51.1 del mismo texto legal , argumentando, en síntesis, que no se han probado por la empresa demandada los hechos que justifiquen las causas organizativas/productivas que alega, y, además, no debe limitarse el control judicial a comprobar la concurrencia de la causa alegada, sino también si existe un nexo de razonabilidad en lo pretendido.

El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores establece que podrá producirse la extinción del contrato cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.

En el presente caso, la medida adoptada afecta a una única trabajadora, que ha visto extinguido su contrato como consecuencia de la alegación por parte de la empresas de la concurrencia de causas productivas y organizativas.

El artículo 51.1, establece que: 'Se entiende que concurren ... causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

En la carta de despido, que se tiene por íntegramente reproducida en el hecho probado tercero de la sentencia, la empresa señala que en el momento de iniciarse la relación laboral se necesitaban sus servicios, estando la actividad de la empresa muy condicionada por la afluencia de visitantes al centro comercial en el que se encuentra instalada, por lo que su carga de trabajo se veía cada día supeditada por ello, habiéndose reducido la clientela de un ejercicio a otro, en lugar de lo que se suponía iba a ser un incremento de la misma año a año; se concluía que uno de los problemas fundamentales a nivel organizativo radicaba en un exceso de trabajadores contratados, lo que había provocado que, salvo en momentos o épocas puntuales del año, se estuviese contando con más personal del estrictamente necesario y se señalaba que se había decidido proceder a su despido y no al de otro de sus compañeros, por cuanto la polivalencia funcional de tres de ellos era absoluta y la de la trabajadora que se iba a incorporar, tras su baja por maternidad, relativa, debiendo tenerse en cuenta también, que era la trabajadora que tenía, salvo el encargado jefe, una mayor jornada semanal, lo que suponía un mayor coste económico. A continuación se realizaban también diversas manifestaciones en cuanto a las exigencias de la franquicia y la necesidad de sobrevivir y mantener el resto de los puestos de trabajo.

Puede observarse, bien a través del anterior resumen de la carta de despido o d ella lectura íntegra de la misma, que existe una total vaguedad en las causas invocadas, que se califican de organizativas y productivas, no permitiendo concluir más que la empresa no ha visto satisfechas sus expectativas de negocio y, por ello, acude a la vía del despido objetivo para extinguir el contrato de la trabajadora que le resulta más cara y costosa, sin que se haya acreditado la concurrencia de las alegadas causas organizativas y productivas, pues ningún dato referido a cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y/o cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, consta en la citada carta ni en el relato de hechos probados de la sentencia, existiendo tan sólo la conclusión de la jueza a quo, totalmente predeterminante del fallo y que consta en el hecho probado cuarto, de que con la incorporación el 26 de febrero de 2017 de la trabajadora que se encontraba de baja por maternidad, existe un exceso de plantilla, sobre todo de los trabajadores con funciones de encargado, que se completa con la conclusión, obrante al fundamento de derecho tercero, de que la clientela se ve reducida, que considera probado a través de la documental aportada, sin concretar a qué documentos se refiere, y dato que considera no controvertido.

Debe concluirse de lo expuesto, a criterio de esta Sala, que no existe prueba alguna de que la decisión impugnada responda (en esencia) a causa distinta o ajena a la simple voluntad empresarial, como tampoco que la extinción del contrato de la trabajadora esté funcionalmente conectado con los motivos que se invocan.

No existe evidencia de que la extinción del contrato de la recurrente sea necesaria o proporcionada.

En consecuencia, el recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, estimando la demanda y declarando la improcedencia de la decisión extintiva en su día acordada, condenando a la empresa demandada EAT Compostela S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia, opten entre readmitir a la actora recurrente en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o abonarle la correspondiente indemnización, en cuantía de tres mil trescientos ochenta y tres euros con treinta y dos céntimos (3.383,32 euros), de la que se debe deducir la puesta a disposición por la empresa demandada de dos mil ciento cuarenta y ocho euros con treinta céntimos (2.148,30 euros). En caso de optar por la readmisión, deberá abonar a la actora recurrente, los correspondientes salarios de tramitación, en cuantía de cuarenta y un euros con un céntimos (41,01 euros) diarios desde la fecha de efectos del despido -26 de febrero de 2017-, hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el GRADUADO SOCIAL D.ALFONSO CARBALLO JARDÓN, en nombre y representación de DÑA. Ascension , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santiago de Compostela, en fecha siete de marzo de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a la EMPRESA EAT. COMPOSTELA S.L., sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS, debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia de la decisión extintiva en su día acordada, condenando a la empresa demandada EAT Compostela S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de esta sentencia, opten entre readmitir a la actora recurrente en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía antes del despido, o abonarle la correspondiente indemnización, en cuantía de tres mil trescientos ochenta y tres euros con treinta y dos céntimos (3.383,32 euros), de la que se debe deducir la puesta a disposición por la empresa demandada de dos mil ciento cuarenta y ocho euros con treinta céntimos (2.148,30 euros). En caso de optar por la readmisión, deberá abonar a la actora recurrente, los correspondientes salarios de tramitación, en cuantía de cuarenta y un euros con un céntimos (41,01 euros) diarios desde la fecha de efectos del despido -26 de febrero de 2017-, hasta la fecha de notificación de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.