Sentencia SOCIAL Nº 4433/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2447/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8026913
EL
Recurso de Suplicación: 2447/2017
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 5 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4433/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Lourdes frente a la Sentencia del Juzgado Social 16
Barcelona de fecha 30 de noviembre de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 585/2015 y siendo
recurridos Cornelio , Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de junio de 2015, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de noviembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Lourdes contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Cornelio , en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad-incremento en el 30% del recargo-.

Debo confirmar y confirmo las Resoluciones del INSS.

Debo declarar y declaro la procedencia de la imposición del recargo del 30% impuesto, a cargo de la empresa DELIA REMEDIOS DE PEDRO DE PEDRO.

Con absolución de las Entidades Gestores y del trabajador en cuanto a los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El trabajador, Cornelio , con DNI Nº NUM000 , inicio su prestación de servicios en fecha 22.01.01, por cuenta y orden de la empresa DELIA REMEDIOS DE PEDRO DE PEDRO, con categoría profesional de oficial 1º.

2.-La empresa se dedica a la comercialización al por menor de alfombras, revestimientos de suelos y reparto y montaje de muebles a domicilio.

3.- El trabajador en fecha 01.08.13 sufrió accidente de trabajo cuando trasportaba junto con un compañero, un colchón de látex bamboo con medidas 200x200 y peso de 48kg+/-0,5 kg y dos sommiers a una vivienda unifamiliar.

4.- El trabajador inicio situación de IT y en fecha 23.05.14 se le extendió el alta con propuesta de secuelas definitivas.

5.-Citado a revisión médica por el ICAM en fecha 10.07.14 emitió informe con el diagnostico siguiente: 'secuelas en el balance articular de carácter leve y secuelas de pérdida de fuerza de carácter moderado por rotura de cofia de rotadores y bíceps izquierdo tratado con reposo, aines y rehabilitación inicialmente y tratamiento quirúrgico y rehabilitador posteriormente. Limitado para trabajos que requieran forzadas, sobreesfuerzo y carga física de gran y moderada intensidad de ES izquierda'.

6.- En Resolución de fecha 24.10.14 se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada para su trabajo habitual.

7.- El trabajador fue despedido en fecha 07.04.14 y se llegó a una conciliación en fecha 16.04.14.

8.- La base reguladora de la prestación asciende a 22.110,72 euros anuales.

9.- Inspección de Trabajo incoó Acta de infracción en fecha 24.10.14 siendo notificada a la empresa y con propuesta de sanción de 4.092,00 euros. La empresa formuló alegaciones.

10.- En Resolución de fecha 03.02.15 el Director del Serveis Territorials confirmó e impuso la sanción por importe de 4.092,00 euros.

11.- La empresa interpuso recurso de alzada siendo desestimado en Resolución de fecha 18.06.15 del Director General de Relaciones Laborals i Qualitat en el Treball.

12.- En fecha 17.11.14, entró en la Dirección Provincial del INSS, escrito de iniciación de actuaciones procedente de Inspección de Trabajo, en el que se afirma que el trabajador sufrió un accidente de trabajo como consecuencia de la prestación de servicios en la empresa DELIA REMEDIOS DE PEDRO DE PEDRO, proponiendo un recargo del 30% por omisión de medidas de seguridad.

13.- De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes y la empresa formuló alegaciones.

En Resolución de fecha 26.02.15, el INSS declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 01.08.13, con imposición del mencionado recargo.

14.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por Resolución del Organismo Gestor de fecha 14.05.15.

15.- El trabajador había recibido información y formación general en materia de Prevención de Riesgos Laborales, teniendo experiencia en el trabajo realizado.

16.- La empresa tiene contrato-concierto con Grupo MGO, S.A., como servicio de prevención ajeno.

17.- Consta aportado a autos informe de Inspección de Trabajo.

18.- Se solicita la revocación del recargo del 30%..'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Cornelio , a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la demandante, Dª Lourdes interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 574/2016 del Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona, dictada el 30/11/16 en los autos nº 585/2015. La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por misma frente al INSS, TGSS y D. Cornelio , confirmando el recargo de prestaciones impuesto en vía administrativa por el INSS en resolución de 26/02/15, que asciende al 30%, en relación con el accidente sufrido por el trabajador en fecha 01/08/13.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del codemandado D. Cornelio

SEGUNDO.- El recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, amparándose para ello en el art.193b) LRJS .

Concretamente pide la revisión de los hechos probados DÉCIMO NOVENO,
PRIMERO, VIGÉSIMO, VIGÉSIMO
PRIMERO, DECIMO

SEXTO La impugnante se opone a tales revisiones.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En cuanto a la revisión del hecho probado NOVENO, proponiendo como redacción alternativa la que damos por reproducida., que se basa en la pericial de la parte actora.

La Sala considera que no procede la inclusión de tal hecho por varias razones: En primer lugar, el redactado que se propone contiene diversas valoraciones y calificaciones que exceden de los meramente fácticos, como señaladamente son 'que la manipulación de la carga se realizó mediante la única manera posible dadas las medidas de la escalera...'; o que 'era imposible levantar la caja por encima de los hombros...' En segundo lugar, no se revela error alguno en la valoración de la pericial, sino que lo que hace el recurrente es comparar dicha pericial con la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el trabajador y con la denuncia ante la ITSS (f.25). De todo ello, el recurrente efectúa una serie de valoraciones y conjeturas, todo lo plausibles que se quiera, pero que no demuestran un error patente, evidente y palmario en la valoración de ninguno de los documentos que cita, sino una valoración conjunta de diversos medios de prueba que no tiene por qué prevalecer sobre la más imparcial, objetiva y razonada efectuada por el juez a quo; razones éstas que nos llevan a desestimar este motivo.

En relación a la modificación del hecho probado
PRIMERO , añadiendo al mismo cuáles eran las funciones del trabajador (montador), consistentes en cargar camión en el almacén transportando a casa del cliente, descargar los muebles y montar los muebles; dicha adición debe ser rechazada, por ser completamente superflua, habida cuenta de que en ningún momento se discute que el trabajador estuviera realizando sus funciones, que no son por ello objeto de controversia.

En lo que atañe al hecho probado VIGÉSIMO , el recurrente pretende introducir que aunque el trabajador fue declarado en situación de IP total, continúa trabajando en el reparto, entrega y montaje de mobiliario, con los demás detalles que constan en la redacción alternativa que se propone, que damos por reproducida.

Los motivos de desestimación de esta revisión fáctica son dos. El primero es que la prueba en que se basa es un informe de detectives, que tiene la naturaleza de prueba testifical, no documental y que, por tanto, no es un medio de prueba apto para la revisión de hechos en suplicación. La segunda, es que el presente procedimiento tiene por objeto el recargo de prestaciones y que, una vez concedida una prestación por la Seguridad Social, sólo ésta tiene competencia para retirarla, sin que las consideraciones de la parte sobre la aptitud sobrevenida del trabajador para la prestación de su trabajo puedan tener encaje en un proceso como éste, de recargo de prestaciones, en que se ventilan cuestiones totalmente diversas y ajenas a tal circunstancia.

En relación al hecho probado VIGÉSIMO
PRIMERO, el recurrente pretende introducir que durante la prestación de sus servicios en la empresa el trabajador se negó a realizar y no autorizó los reconocimientos médicos de vigilancia de la salud que la empresa puso a su disposición (doc. 7 parte actora.).

La recurrente considera que el trabajador faltó a la verdad en su interrogatorio y así lo demostraría - a su entender- la prueba de detectives.

El motivo ha de ser rechazado; primero, por basarse en dos pruebas no hábiles para modificar hechos probados en el recurso de suplicación, como son el interrogatorio de parte y la prueba de informe de detectives; en segundo lugar, por no tratarse los reconocimientos médicos de los previstos en el art. 22.1pfo 2 de la LPRL como obligatorios, por lo que la negativa del trabajador, en ejercicio de su derecho, no resulta trascendente para la modificación del sentido del fallo.

En cuanto al hecho probado DECIMO

SEXTO, la recurrente pretende añadir que la empresa tiene contrato-concierto con Grupo MGO SA como servicio de prevención ajeno y que consta realizada la evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva y la formación específica en materia de manipulación.

El motivo se rechaza, primeramente porque entra en contradicción con el contenido y conclusiones del acta de inspección de trabajo, que en el FJ 2ª de la sentencia recurrida se valora positivamente en cuanto a la potencialidad convictiva suficiente para enervar las pruebas contradictorias; en segundo lugar, porque precisamente la falta de formación específica en materia de manipulación es el motivo de la infracción por la que fue sancionada la empresa, y que ha intervenido de forma causalmente relevante en la producción del resultado del accidente.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, pues en caso contrario entraría en contradicción con el resto de hechos probados.

En conclusión se desestiman los motivos de revisión fáctica, quedando inalterado el relato de hechos probados de la resolución recurrida.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso consiste, al correcto amparo del art.193.c) LRJS , en el examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia , concretándose en el art.123 LGSS .

La recurrente entiende infringidos los siguientes preceptos: arts.14.1.2 y 3 , 15.1 y 4 , 16.2a y 19 LPRL , arts. 3 y 4 RD 487/1997 , art.4.2d ) y 19.1 ET , art.5.3 RD 39/1997 y doctrina jurisprudencial que cita y damos por reproducida.

Considera, en resumen, que el trabajador había recibido formación e información suficiente y que los riesgos estaban evaluados; que no hubo negligencia ni omisión relevante alguna de la empresa y que la lesión no tuvo por causa el accidente y que no se produjo ningún daño porque no hubo manipulación errónea de carga, no habiendo incumplimiento alguno de la normativa de prevención.

Se opone la impugnante, que pide la confirmación de la resolución recurrida previa desestimación del recurso.

3.1.- Procedencia del recargo Como hechos probados y circunstancias a tener en consideración tenemos que contemplar los siguientes, el accidente de trabajo se produjo el día 01/08/2013 cuando el trabajador de disponía a cumplir la orden de entrega de un colchón de látex 100% de matrimonio y dos somieres en el domicilio privado de un cliente. Para ello contaba con la ayuda de su socio Sr. López. Ambos realizan la tarea de levantar el peso, el colchón (que se encuentra enrrollado) para transportarlo del suelo al camión y llevarlo al domicilio. Estando en el domicilio ,deben subir el colchón a la segunda planta del edificio, por la escalera, cuando estando en la misma, siente un fuerte calambre en el brazo izquierdo, que le ocasiona un mareo.

Son circunstancias que contribuyen al accidente la dificultad para coger el colchón con las manos por ser este muy voluminoso y de elevado peso: 200 x200 con un peso de 48kg. aprox.

Son causas del accidente, la falta de evaluación precisa y específica de sobreesfuerzo y la consiguiente falta de información y formación preventiva del trabajador que prestaba servicio, ya que desconocía las medidas preventivas adecuadas, que eliminasen o minimizasen el riesgo en condiciones reales de trabajo.

Si bien consta la recepción de información sobre riesgos laborales el 25/11/08, dicha información no era suficiente ni referida al procedimiento concreto a adoptar, conforme impone el art.3 del RD 487/98 para evitar la manipulación manual de las cargas cuando ello entrañe un riesgo grave para la salud.

La evaluación del riesgo de sobreesfuerzo resulta así palmariamente insuficiente cuando no se contemplan las medidas concretas a adoptar y procedimientos de trabajo a seguir, o los medios auxiliares concretos a utilizar en situaciones en que dicha manipulación se realiza en condiciones arquitectónicas y físicas adversas como fue el caso que nos ocupa y que, por la actividad de la empresa, no eran particularmente imprevisibles, sino todo lo contrario.

Así las cosas , el artículo 123 de la LGSS previene que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social . En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo que ha ocasionado prestaciones de IPT.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

Esta es la cuestión controvertida en el recurso, pues se afirma por el recurrente la inexistencia de infracción de la normativa de prevención por parte de la empresa. La Sala no comparte dicha afirmación, desde el momento que los hechos declarados probados arrojan como consecuencia la existencia de las siguientes infracciones: Art. 3 del RD 487/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas, que traspone a nuestro Derecho interno la Directiva 90/269. que establece que: El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador.

Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el Anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados.

En el caso de autos, la evaluación del riesgo en concreto, la formación e información sobre la manipulación de cargas en las circunstancias concretas en que se produjo el accidente brillan por su ausencia, no siendo suficiente una evaluación genérica y una información y formación meramente formales, no adecuadas al caso concreto, con procedimientos de trabajo diseñados e implementados para la manipulación de cargas voluminosas por escaleras estrechas. . Por tanto, queda acreditada la existencia de concretas infracciones de la normativa de prevención, en concreto arts.3 y 4 RD 428/1997 y arts.14 y 15 LPRL C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro , que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

En este caso no se discute.

No existe temeridad manifiesta del trabajador y la imprudencia que pudiera concurrir del propio trabajador en la producción del accidente no excede de la meramente profesional, cuya previsión, evaluación y evitación le era exigible e imputable al empresario.

D) Como último requisito para apreciar el recargo, se exige existencia de un perjuicio causado por el siniestro . En el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas por la falta de adopción de medidas de seguridad , mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social.

En este caso el perjuicio consiste en la declaración del trabajador en primero en IT y después en situación de IPT derivada de accidente de trabajo, que no ha sido revocada por el INSS y que, por tanto, no puede tener entrada en este proceso las consideraciones sobre la inexistencia de tal incapacidad, como parece pretender la recurrente.

A la vista de todo lo expuesto, en el caso de autos se aprecia la existencia de todos los requisitos para imponer el recargo y procede, por tanto, la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , procede la imposición de las costas del recurso al recurrente, no pudiendo exceder de 450 euros los honorarios del letrado de la impugnante y, así mismo procede efectuar los pronunciamientos previstos en el art. 204 LRJS en relación a consignaciones, aseguramientos y depósitos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

'Que desestimando la demanda interpuesta por Lourdes contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Cornelio , en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad-incremento en el 30% del recargo-.

Debo confirmar y confirmo las Resoluciones del INSS.

Debo declarar y declaro la procedencia de la imposición del recargo del 30% impuesto, a cargo de la empresa DELIA REMEDIOS DE PEDRO DE PEDRO.

Con absolución de las Entidades Gestores y del trabajador en cuanto a los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- El trabajador, Cornelio , con DNI Nº NUM000 , inicio su prestación de servicios en fecha 22.01.01, por cuenta y orden de la empresa DELIA REMEDIOS DE PEDRO DE PEDRO, con categoría profesional de oficial 1º.

2.-La empresa se dedica a la comercialización al por menor de alfombras, revestimientos de suelos y reparto y montaje de muebles a domicilio.

3.- El trabajador en fecha 01.08.13 sufrió accidente de trabajo cuando trasportaba junto con un compañero, un colchón de látex bamboo con medidas 200x200 y peso de 48kg+/-0,5 kg y dos sommiers a una vivienda unifamiliar.

4.- El trabajador inicio situación de IT y en fecha 23.05.14 se le extendió el alta con propuesta de secuelas definitivas.

5.-Citado a revisión médica por el ICAM en fecha 10.07.14 emitió informe con el diagnostico siguiente: 'secuelas en el balance articular de carácter leve y secuelas de pérdida de fuerza de carácter moderado por rotura de cofia de rotadores y bíceps izquierdo tratado con reposo, aines y rehabilitación inicialmente y tratamiento quirúrgico y rehabilitador posteriormente. Limitado para trabajos que requieran forzadas, sobreesfuerzo y carga física de gran y moderada intensidad de ES izquierda'.

6.- En Resolución de fecha 24.10.14 se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada para su trabajo habitual.

7.- El trabajador fue despedido en fecha 07.04.14 y se llegó a una conciliación en fecha 16.04.14.

8.- La base reguladora de la prestación asciende a 22.110,72 euros anuales.

9.- Inspección de Trabajo incoó Acta de infracción en fecha 24.10.14 siendo notificada a la empresa y con propuesta de sanción de 4.092,00 euros. La empresa formuló alegaciones.

10.- En Resolución de fecha 03.02.15 el Director del Serveis Territorials confirmó e impuso la sanción por importe de 4.092,00 euros.

11.- La empresa interpuso recurso de alzada siendo desestimado en Resolución de fecha 18.06.15 del Director General de Relaciones Laborals i Qualitat en el Treball.

12.- En fecha 17.11.14, entró en la Dirección Provincial del INSS, escrito de iniciación de actuaciones procedente de Inspección de Trabajo, en el que se afirma que el trabajador sufrió un accidente de trabajo como consecuencia de la prestación de servicios en la empresa DELIA REMEDIOS DE PEDRO DE PEDRO, proponiendo un recargo del 30% por omisión de medidas de seguridad.

13.- De la iniciación del expediente se dio traslado a las partes y la empresa formuló alegaciones.

En Resolución de fecha 26.02.15, el INSS declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador en fecha 01.08.13, con imposición del mencionado recargo.

14.- Interpuesta la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por Resolución del Organismo Gestor de fecha 14.05.15.

15.- El trabajador había recibido información y formación general en materia de Prevención de Riesgos Laborales, teniendo experiencia en el trabajo realizado.

16.- La empresa tiene contrato-concierto con Grupo MGO, S.A., como servicio de prevención ajeno.

17.- Consta aportado a autos informe de Inspección de Trabajo.

18.- Se solicita la revocación del recargo del 30%..'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Cornelio , a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal de la demandante, Dª Lourdes interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 574/2016 del Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona, dictada el 30/11/16 en los autos nº 585/2015. La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por misma frente al INSS, TGSS y D. Cornelio , confirmando el recargo de prestaciones impuesto en vía administrativa por el INSS en resolución de 26/02/15, que asciende al 30%, en relación con el accidente sufrido por el trabajador en fecha 01/08/13.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal del codemandado D. Cornelio

SEGUNDO.- El recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, amparándose para ello en el art.193b) LRJS .

Concretamente pide la revisión de los hechos probados DÉCIMO NOVENO,
PRIMERO, VIGÉSIMO, VIGÉSIMO
PRIMERO, DECIMO

SEXTO La impugnante se opone a tales revisiones.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En cuanto a la revisión del hecho probado NOVENO, proponiendo como redacción alternativa la que damos por reproducida., que se basa en la pericial de la parte actora.

La Sala considera que no procede la inclusión de tal hecho por varias razones: En primer lugar, el redactado que se propone contiene diversas valoraciones y calificaciones que exceden de los meramente fácticos, como señaladamente son 'que la manipulación de la carga se realizó mediante la única manera posible dadas las medidas de la escalera...'; o que 'era imposible levantar la caja por encima de los hombros...' En segundo lugar, no se revela error alguno en la valoración de la pericial, sino que lo que hace el recurrente es comparar dicha pericial con la demanda de daños y perjuicios interpuesta por el trabajador y con la denuncia ante la ITSS (f.25). De todo ello, el recurrente efectúa una serie de valoraciones y conjeturas, todo lo plausibles que se quiera, pero que no demuestran un error patente, evidente y palmario en la valoración de ninguno de los documentos que cita, sino una valoración conjunta de diversos medios de prueba que no tiene por qué prevalecer sobre la más imparcial, objetiva y razonada efectuada por el juez a quo; razones éstas que nos llevan a desestimar este motivo.

En relación a la modificación del hecho probado
PRIMERO , añadiendo al mismo cuáles eran las funciones del trabajador (montador), consistentes en cargar camión en el almacén transportando a casa del cliente, descargar los muebles y montar los muebles; dicha adición debe ser rechazada, por ser completamente superflua, habida cuenta de que en ningún momento se discute que el trabajador estuviera realizando sus funciones, que no son por ello objeto de controversia.

En lo que atañe al hecho probado VIGÉSIMO , el recurrente pretende introducir que aunque el trabajador fue declarado en situación de IP total, continúa trabajando en el reparto, entrega y montaje de mobiliario, con los demás detalles que constan en la redacción alternativa que se propone, que damos por reproducida.

Los motivos de desestimación de esta revisión fáctica son dos. El primero es que la prueba en que se basa es un informe de detectives, que tiene la naturaleza de prueba testifical, no documental y que, por tanto, no es un medio de prueba apto para la revisión de hechos en suplicación. La segunda, es que el presente procedimiento tiene por objeto el recargo de prestaciones y que, una vez concedida una prestación por la Seguridad Social, sólo ésta tiene competencia para retirarla, sin que las consideraciones de la parte sobre la aptitud sobrevenida del trabajador para la prestación de su trabajo puedan tener encaje en un proceso como éste, de recargo de prestaciones, en que se ventilan cuestiones totalmente diversas y ajenas a tal circunstancia.

En relación al hecho probado VIGÉSIMO
PRIMERO, el recurrente pretende introducir que durante la prestación de sus servicios en la empresa el trabajador se negó a realizar y no autorizó los reconocimientos médicos de vigilancia de la salud que la empresa puso a su disposición (doc. 7 parte actora.).

La recurrente considera que el trabajador faltó a la verdad en su interrogatorio y así lo demostraría - a su entender- la prueba de detectives.

El motivo ha de ser rechazado; primero, por basarse en dos pruebas no hábiles para modificar hechos probados en el recurso de suplicación, como son el interrogatorio de parte y la prueba de informe de detectives; en segundo lugar, por no tratarse los reconocimientos médicos de los previstos en el art. 22.1pfo 2 de la LPRL como obligatorios, por lo que la negativa del trabajador, en ejercicio de su derecho, no resulta trascendente para la modificación del sentido del fallo.

En cuanto al hecho probado DECIMO

SEXTO, la recurrente pretende añadir que la empresa tiene contrato-concierto con Grupo MGO SA como servicio de prevención ajeno y que consta realizada la evaluación de riesgos laborales y planificación de la actividad preventiva y la formación específica en materia de manipulación.

El motivo se rechaza, primeramente porque entra en contradicción con el contenido y conclusiones del acta de inspección de trabajo, que en el FJ 2ª de la sentencia recurrida se valora positivamente en cuanto a la potencialidad convictiva suficiente para enervar las pruebas contradictorias; en segundo lugar, porque precisamente la falta de formación específica en materia de manipulación es el motivo de la infracción por la que fue sancionada la empresa, y que ha intervenido de forma causalmente relevante en la producción del resultado del accidente.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, pues en caso contrario entraría en contradicción con el resto de hechos probados.

En conclusión se desestiman los motivos de revisión fáctica, quedando inalterado el relato de hechos probados de la resolución recurrida.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso consiste, al correcto amparo del art.193.c) LRJS , en el examen de las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia , concretándose en el art.123 LGSS .

La recurrente entiende infringidos los siguientes preceptos: arts.14.1.2 y 3 , 15.1 y 4 , 16.2a y 19 LPRL , arts. 3 y 4 RD 487/1997 , art.4.2d ) y 19.1 ET , art.5.3 RD 39/1997 y doctrina jurisprudencial que cita y damos por reproducida.

Considera, en resumen, que el trabajador había recibido formación e información suficiente y que los riesgos estaban evaluados; que no hubo negligencia ni omisión relevante alguna de la empresa y que la lesión no tuvo por causa el accidente y que no se produjo ningún daño porque no hubo manipulación errónea de carga, no habiendo incumplimiento alguno de la normativa de prevención.

Se opone la impugnante, que pide la confirmación de la resolución recurrida previa desestimación del recurso.

3.1.- Procedencia del recargo Como hechos probados y circunstancias a tener en consideración tenemos que contemplar los siguientes, el accidente de trabajo se produjo el día 01/08/2013 cuando el trabajador de disponía a cumplir la orden de entrega de un colchón de látex 100% de matrimonio y dos somieres en el domicilio privado de un cliente. Para ello contaba con la ayuda de su socio Sr. López. Ambos realizan la tarea de levantar el peso, el colchón (que se encuentra enrrollado) para transportarlo del suelo al camión y llevarlo al domicilio. Estando en el domicilio ,deben subir el colchón a la segunda planta del edificio, por la escalera, cuando estando en la misma, siente un fuerte calambre en el brazo izquierdo, que le ocasiona un mareo.

Son circunstancias que contribuyen al accidente la dificultad para coger el colchón con las manos por ser este muy voluminoso y de elevado peso: 200 x200 con un peso de 48kg. aprox.

Son causas del accidente, la falta de evaluación precisa y específica de sobreesfuerzo y la consiguiente falta de información y formación preventiva del trabajador que prestaba servicio, ya que desconocía las medidas preventivas adecuadas, que eliminasen o minimizasen el riesgo en condiciones reales de trabajo.

Si bien consta la recepción de información sobre riesgos laborales el 25/11/08, dicha información no era suficiente ni referida al procedimiento concreto a adoptar, conforme impone el art.3 del RD 487/98 para evitar la manipulación manual de las cargas cuando ello entrañe un riesgo grave para la salud.

La evaluación del riesgo de sobreesfuerzo resulta así palmariamente insuficiente cuando no se contemplan las medidas concretas a adoptar y procedimientos de trabajo a seguir, o los medios auxiliares concretos a utilizar en situaciones en que dicha manipulación se realiza en condiciones arquitectónicas y físicas adversas como fue el caso que nos ocupa y que, por la actividad de la empresa, no eran particularmente imprevisibles, sino todo lo contrario.

Así las cosas , el artículo 123 de la LGSS previene que ' todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 20093256): A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social . En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo que ha ocasionado prestaciones de IPT.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 ( RJ 2001, 2521) , alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que 'las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia' (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

Esta es la cuestión controvertida en el recurso, pues se afirma por el recurrente la inexistencia de infracción de la normativa de prevención por parte de la empresa. La Sala no comparte dicha afirmación, desde el momento que los hechos declarados probados arrojan como consecuencia la existencia de las siguientes infracciones: Art. 3 del RD 487/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas, que traspone a nuestro Derecho interno la Directiva 90/269. que establece que: El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador.

Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el Anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados.

En el caso de autos, la evaluación del riesgo en concreto, la formación e información sobre la manipulación de cargas en las circunstancias concretas en que se produjo el accidente brillan por su ausencia, no siendo suficiente una evaluación genérica y una información y formación meramente formales, no adecuadas al caso concreto, con procedimientos de trabajo diseñados e implementados para la manipulación de cargas voluminosas por escaleras estrechas. . Por tanto, queda acreditada la existencia de concretas infracciones de la normativa de prevención, en concreto arts.3 y 4 RD 428/1997 y arts.14 y 15 LPRL C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro , que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuito o fuerza mayor ( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

En este caso no se discute.

No existe temeridad manifiesta del trabajador y la imprudencia que pudiera concurrir del propio trabajador en la producción del accidente no excede de la meramente profesional, cuya previsión, evaluación y evitación le era exigible e imputable al empresario.

D) Como último requisito para apreciar el recargo, se exige existencia de un perjuicio causado por el siniestro . En el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas por la falta de adopción de medidas de seguridad , mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social.

En este caso el perjuicio consiste en la declaración del trabajador en primero en IT y después en situación de IPT derivada de accidente de trabajo, que no ha sido revocada por el INSS y que, por tanto, no puede tener entrada en este proceso las consideraciones sobre la inexistencia de tal incapacidad, como parece pretender la recurrente.

A la vista de todo lo expuesto, en el caso de autos se aprecia la existencia de todos los requisitos para imponer el recargo y procede, por tanto, la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235 LRJS , procede la imposición de las costas del recurso al recurrente, no pudiendo exceder de 450 euros los honorarios del letrado de la impugnante y, así mismo procede efectuar los pronunciamientos previstos en el art. 204 LRJS en relación a consignaciones, aseguramientos y depósitos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Lourdes frente a la sentencia nº 574/2016 del Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona, dictada el 30/11/16 en los autos nº 585/2015, que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a la recurrente, valorándose en 450 euros los honorarios del letrado/a de la impugnante.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.