Sentencia SOCIAL Nº 4434/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2243/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000220
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002243 /2018 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000062 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Isabel
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON
LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
WILSON DOMINGO JONES ROMERO
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002243 /2018, formalizado por el/la D/Dª CELIA PEREIRA PORTO,
en nombre y representación de Isabel , contra la sentencia número 112/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000062/2018, seguidos a instancia
de Isabel frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL
VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Isabel presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112 /2018, de fecha tres de abril de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- La actora Dª Isabel viene prestando servicios para la 'Asociación Arela Iniciativas de Apoyo a Infancia e A Mocidade' desde el 26 de agosto de 2010, con la categoría profesional de Educadora en una casa familiar en que viven 8 personas de entre 0 - 18 años.

SEGUNDO.- La actora tiene un hijo Carmelo nacido el NUM000 de 2017.

TERCERO.- La actora solicitó la prestación de riesgo por la lactancia, que la fue denegada por resolución de la Mutua La Fraternidad de fecha 5 de diciembre de 2017 por ser su situación actual compatible con la realización de su trabajo habitual o del ofrecido por la empresa teniendo en cuenta dicha situación.

CUARTO.- Se considera probado que: -Los trabajos con carga física, posturas forzadas, movimientos repetitivos NO han demostrado que alteren la lactancia natural. -Vibraciones y ruidos NO hay publicaciones que demuestren que haya mayor riesgo en las trabajadoras lactantes que para el resto de las trabajadoras. -El mero hecho de existir posibilidad de tener accidente biológico NO puede ser admitido como riesgo durante la lactancia en el sentido estricto. No se admite como tal el hecho de tener o poder tener un accidente. -Se puede dar el pecho a los hijos de madres portadoras de la hepatitis B que han recibido la inmunoglobulina antihepatitis B, en la sala de partos y la primera dosis contra VHB, que se repetirá al mes (segunda dosis) y a los seis meses (tercera dosis). -La hepatitis A NO se transmite por la lactancia materna, según los estudios que se recogen en la literatura científica. -La hepatitis C NO se transmite por la lactancia materna, según los estudios que se recogen en la literatura científica. -Toda mujer VIH (+) o enferma de S.I.D.A., en un país desarrollado como España, no debe dar el pecho a su hijo en ningún momento por el riesgo de incrementar o producir la transmisión vertical del VIH. Obviamente estas madres han debido ser tratadas con antivirales durante el embarazo y el parto y ser sometidas sistemáticamente a cesárea programada. - Toxoplasmosis NO hay evidencia científica de transmisión de la enfermedad a través de la leche. -Rubéola y Sarampión SIN _riesgo para lactancia y lactante. -Varicela es contagiosa desde varios días antes de aparecer la erupción, de ahí la inutilidad de aislar al lactante de su madre recién diagnosticada. No está justificada la separación de madre y lactante ni la interrupción de la lactancia.

QUINTO.- Formulada reclamación previa en fecha 22 de diciembre de 2017, fue desestimada por resolución de 17 de enero de 2018, presentando demanda la actora en el Decanato el 19 de enero de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que desestimando la demanda formulada por Dª Isabel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA MUTUA LA FRATERNIDAD-MUPRESPA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Isabel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10-7-2013.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-11-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por la actora contra el INSS la TGSS y la Mutua la fraternidad -Muprespa a los que absolvió de las pretensiones ejercitadas en demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 188 y 189 de a LGSS , alegando en esencia que en el presente supuesto la sentencia realiza una incorrecta interpretación de las normas alegadas como vulneradas, que no aplica pues resulta palmario que la actividad profesional desarrollada por la demandante supone un riesgo para la lactancia natural, de su bebe, toda vez que presta sus servicios como educadora, en una casa familiar donde viven menores de entre 0 y 18 años, que sufren patologías propias de su edad y circunstancias como toxoplasma, rubeola, sarampión, varicela, gastroenteritis, VIH, además de otros problemas de salubridad e higiene, como piojos o sarna, y otras condiciones del puesto de trabajo como el régimen de trabajo a turnos, y situaciones de agresividad y conflictividad con las menores internos en la casa familiar. Por lo que estima que existe riesgo claro para la lactancia natural, riesgos de carácter biológico, propios de un centro de trabajo donde existe contacto humano constante, por tratarse de una actividad de cuidado y atención e personas menores de edad, en situación de vulnerabilidad de diverso tipo, como de carácter psicosocial, por estar ante un trabajo a turnos, que incluye el nocturno .Por todo lo cual estima que debe concluirse la concurrencia en la actividad profesional de la actora de los requisitos legalmente exigibles de acuerdo con la misma, y debe reconocerse su derecho a la prestación pro riesgo durante la lactancia natural. Y condene a la demandada a abonarle la prestación por importe del 100% de la base reguladora, desde la solicitud con los atrasos e intereses moratorios.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada de la Mutua La Fraternidad -Muprespa Denuncia jurídica que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.- El artículo 134 del TRLGSS ( actual artículo 186 ) señala que :' A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el periodo de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.

Artículo 135 que regula la prestación económica establece que:' 1. La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, con las particularidades establecidas en los apartados siguientes.

2. La prestación económica nacerá el día en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado.

3. La prestación económica consistirá en subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora correspondiente. A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales.

4. La gestión y el pago de la prestación económica por riesgo durante el embarazo corresponderá a la Entidad Gestora o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en función de la entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales.

Por su parte el artículo 31 del RD 295/2009 señala que ' de conformidad con lo establecido en el apartado anterior no se considerara situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o el feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado'.

Se trata de una situación ya recogida en la ley de prevención de riesgos laborales en el art 26 citado en casos de existencia de riesgo biológico de la trabajadora en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo o en su caso el traslado del puesto que opera cuando estas medidas no resulten suficientes o puedan ser aplicadas; Estableciendo el art 48 del ET que la trabajadora pasara a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo y permanecerá en la misma mientras subsista el riesgo . Si este no cesa hasta en el momento del parto subsistirá la situación protegida con la correspondiente prestación, debiendo observarse que la situación tutelada es la de que exista un riesgo laboral. 26. apartado3 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales 2.- Que en el supuesto de autos, consta en el inmodificado HDP 4 de la sentencia de instancia ( inimpugnado por la recurrente ) que- los trabajos con carga física, posturas forzadas movimientos repetitivos no han demostrado que alteren la lactancia natural;-Vibraciones y ruidos no hay publicaciones que demuestren que haya mayor riesgo en los trabajadores lactantes que para el resto de las trabajadoras;-el mero hecho de existir posibilidad de accidente biológico no puede ser admitido como riesgo durante la lactancia en sentido estricto, no se admite como tal el hecho de tener o poder tener un accidente;-se puede dar el pecho a los hijos de madres portadoras de la hepatitis B, que han recibido la inmuglobulina antihepatitis B, en la sala de partos y la primera dosis contra VHB que se repetirá al mes(segunda dosis) y a los seis meses (tercera dosis ); -La hepatitis A y la C no se transmite por la lactancia materna , según los estudios que se recogen en la literatura científica;- Toda mujer VIH(+) o enferma de SIDA, en un país desarrollado como España, no debe dar el pecho a su hijo en ningún momento por el riesgo de incrementar o producir la transmisión vertical del VIH .obviamente estas madres han debido ser tratadas con antivirales durante el embarazo y parto y ser sometidas sistemáticamente a cesárea programada. Toxoplasmosis, no hay evidencia científica de transmisión de la enfermedad a través de la leche;-Rubeola y sarampión sin riesgo para lactancia y lactante; - Varicela es contagiosa desde varios días antes de aparecer la erupción, de ahí la inutilidad de aislar al lactante de su madre recién diagnosticada .no está justificada la separación de madre y lactante ni la interrupción de la lactancia .

Por consiguiente estima la sala, al igual que aprecio el juzgador de instancia que no concurren en el supuesto de autos los requisitos necesarios para la concesión de la prestación solicitada al no apreciarse en el puesto de trabajo de la actora la concurrencia de condiciones que puedan influir negativamente en su salud o la de su hijo y que puedan afectar a la debida prestación de la lactancia; Y así en efecto del informe médico de fecha 1 de marzo de 2018 emitido por la médico del servicios asistencia de la mutua la fraternidad -muprespa, basado en las orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, editado por el INSS cuyo contenido consta en el citado HDP 4 de la sentencia de instancia, anteriormente referido, no permite concluir que del ejercicio del puesto de la actora en una casa familiar donde hay 8 niños entre 0-18 años como educadora, existen riesgos que puedan poner en peligro la lactancia a su hijo recién nacido; pues en efecto la hepatitis A y C no se transmiten por la lactancia materna, tampoco hay evidencia alguna que ello suceda con la toxoplasmosis, y la rubeola o el sarampión no supone riesgo para la lactancia y lactante y en la varicela no está justificado la interrupción de la lactancia; Y en el caso del VIH además de e existir un mínimo riesgo, pues resulto acreditado que solo existió un caso, se contagia por contacto con sangre con lo que se pueden adoptar las medidas profilácticas necesarias para evitar el riesgo de contagio. Y respecto de trabajo a turnos por la noche tampoco impide la lactancia, aunque pueda hacerla más incómoda, pero se trata de una cuestión de compaginación de horas de lactancia a los turnos de trabajo; y en relación a la agresividad alegada respeto de los menores que cuida, además de que el riesgo es mínimo, ha resultado acreditado que la actora no acreditada que haya sido agredida nunca en su vida profesional y la directora del centro una sola vez, y además no impide el continuar con el proceso de lactancia y el hecho de tener que intervenir en riñas entre menores no afecta a su salud de forma que impida la lactancia; Por lo que es obvio que no concurren los requisitos necesarios para que nazca el derecho reclamado; y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Isabel contra la sentencia de fecha tres de abril de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Orense en los autos nº 62/2018 seguidos a instancias de la actora frente al INSS, la TGSS y la Mutua la Fraternidad -Muprespa sobre reconocimiento de derecho (lactancia ) debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.