Sentencia SOCIAL Nº 4435/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3190/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8002436
F.S.
Recurso de Suplicación: 3190/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 5 de julio de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4435/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Eliseo frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona
de fecha 6 de marzo de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 41/2016 y siendo recurrido/a INSTITUT
NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL.
Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25-1-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO la demanda promovida por D. Eliseo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo las resoluciones del INSS de 15 de octubre y 3 de diciembre de 2015, y absuelvo a las entidades gestoras de las peticiones dirigidas en su contra.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Eliseo , nacido el día NUM000 de 1959, con D.N.I. nº NUM001 , formuló solicitud de incapacidad permanente, tras agotar el proceso de incapacidad temporal en el que permaneció incurso desde el 26 de marzo de 2014, con el diagnóstico de otras lesiones del hombro (folios 21 y 63).



SEGUNDO.- En fecha 15 de octubre de 2015 , el INSS dictó resolución por la que denegó el derecho del actor a percibir cualquier prestación derivada de incapacidad permanente, por no comportar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral en orden a constituir una incapacidad permanente. En fecha 16 de septiembre de 2015, el ICAM emitió dictamen con el siguiente cuadro residual: 'Hipertrofia acromio-clavicular, lesión de Slap; tendinosis del supraespinoso y cambios degenerativos del hombro derecho, tratado quirúrgicamente (artroscopia) y con rehabilitación, actualmente sin limitaciones funcionales invalidantes para su puesto de trabajo' (folios 50 y 51)

TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 15 de octubre de 2015, la parte actora interpuso reclamación previa, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 3 de diciembre de 2015 (folio 7)

CUARTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora mensual no controvertida de la prestación de incapacidad permanente total, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 1.994,65 euros mensuales y la de incapacidad permanente parcial a 2.517,50 50 euros mensuales (hecho conforme y folio 25).



QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de operador de carretilla elevadora (hecho conforme).

En la actualidad presta servicios para la empresa NISSAN MOTOR IBÉRICA S.A. Según su profesiograma, la función principal del puesto de trabajo consiste en el movimiento y ubicación de materiales mediante carretilla elevadora y/o grúa. Cuando el trabajo lo requiera, flejado de paquetes de blanking de mediana estampación. las tareas que realiza diariamente consisten en revisar el estado de la carretilla; efectuar con la carretilla elevadora movimientos de todo tipo de piezas, materiales, contenedores, matrices, desperdicios, etc.; en mediana estampación y cuando el trabajo lo requiera, flejar paquetes de blanking; efectuar carga y descarga de camiones; ubicación y retirada de materiales de almacén; colaborar con la realización de los inventarios; limpieza de las carretillas y retractilado de los contenedores si procede; reponer las bombonas cuando se hayan acabado. Las tareas que desarrolla periódicamente consisten en descarga y carga de camiones mediante puente grúa; pesar las bobinas, con expedición de un ticket; adjuntar el ticket del peso a la bobina y entregar en recepción; mantener el orden y limpieza en la sección; notificar cualquier anomalía en el puente grúa; colocar y asegurar que las falcas estén colocadas en las bobinas por seguridad (folios 92 a 94 y 100 y declaración del componente del comité de empresa)

SEXTO.- Las principales dolencias orgánicas y anatómicas que padece el actor en la actualidad son las siguientes: 1.- Omalgia bilateral de predominio derecho, con intervención quirúrgica por moderada hipertrofia acromio clavicular, lesión de Slap y tendinopatía.

a) En el hombro derecho la flexión es de 138º (normal 180º); la abducción 131º (normal 180º). La velocidad de elevación del brazo derecho es de 175º, siendo lo normal 250º. El desarrollo de fuerza de rotación externa con hombro derecho es del 37%, con un déficit de rotación interna del 52%.

b) En el hombro izquierdo la flexión es de 150º (normal 180º); la abducción de 150º (normal 180º). La velocidad de elevación del brazo derecho es de 281º, siendo lo normal 250º. El desarrollo de fuerza de rotación externa con hombro izquierdo es del 29%, con un déficit de RI del 19% (folios 59, 60, 62, 64 y 71 a 89) SÉPTIMO.- Ese cuadro secuelar apareja las siguientes limitaciones funcionales: El hombro derecho se muestra limitado para desarrollar tareas de fuerza (debilidad del 52%) o que requieran elevar el brazo por encima de 138º. El actor no puede realizar actividades que supongan una sobrecarga del hombro derecho o elevarlo repetidamente por encima de 138º. El hombro izquierdo presenta limitaciones funcionales de carácter leve (estudio biomecánico de 19 de agosto de 2015, folios 71 a 89)

TERCERO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió trasladó no lo impugnó, elevando los autos a este tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza la letrada de Eliseo invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, solicita la modificación del hecho probado quinto, al amparo del documento nº 16 de la actora, lo que debe ser estimado para añadir : ' ubicación y retirada de materiales de almacén a los diferentes puestos de trabajo de las secciones, realizando el 'picking' (retirada y ubicación de materiales en las zonas de ubicación de los diferentes puestos, trasvasando las cargas) '.

En segundo lugar, solicita la adición de un nuevo hecho probado octavo, al amparo del documento nº 3 y 10 de la actora, lo que debe ser estimado parcialmente salvo lo que se refiere a valoraciones subjetivas y que predeterminan el fallo de la sentencia, debiendo añadir que : El día 10.10.2013 la mutua FREMAP emite documento donde consta atención al trabajador por contractura muscular dorsal ocasionada por traumatismo escapula izquierda tras bajarse del toro y resbalar. También ocasionó baja con fecha 25/10/2012 y hasta 30/10/2012 por contusión de escapula izquierda al bajarse de la carretilla e iniciando posterior incapacidad temporal del 5.11.2012 por omalgia izquierda (documento n° 3). Asímismo, en fecha 01.04.2014 el lCS procedió a solicitar valoración por ICAM de accidente laboral, constando que el trabajador inicia omalgia derecha que dificulta la movilidad (documento n° 10)'.



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. la infracción del art. 136 y 137 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La recurrente considera que las lesiones que padece el actor le inhabilitan por completo para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual, que requiere sobrecarga y esfuerzo en el trasporte y la manipulación habitual de las cargas pesadas propias de la actividad desarrollada en el almacén de la empresa, por lo que pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operador de carretilla elevadora. Subsidiariamente, solicita se le declare afecto de una incapacidad permanente parcial.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas, por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada), el actor padece omalgia bilateral de predominio derecho, con intervención quirúrgica por moderada hipertrofia acromio clavicular, lesión de Slap y tendinopatía; a) En el hombro derecho la flexión es de 138º (normal 180°); la abducción 131º (normal 180º). La velocidad de elevación del brazo derecho es de 175º siendo lo normal 250°, El desarrollo de fuerza de rotación externa con hombro derecho es del 37%, con un déficit de rotación interna deI 52%. b) En el hombro izquierdo la flexión es de 150º (normal 180°); la abducción de 150º (normal 180°). La velocidad de elevación del brazo derecho es de 281°, siendo lo normal 250°, El desarrollo de fuerza de rotación externa con hombro izquierdo es del 29%, con un déficit de RI del 19%. El hombro derecho se muestra limitado para desarrollar tareas de fuerza (debilidad del 52%) o que requieran elevar el brazo por encima de 138°. El actor no puede realizar actividades que supongan una sobrecarga del hombro derecho o elevarlo repetidamente por encima de 138º. El hombro izquierdo presenta limitaciones funcionales de carácter leve (estudio biomecánico de 19 de agosto de 2015.) La profesión habitual del actor, en cuanto al profesiograma, la función principal del puesto de trabajo consiste en el movimiento y ubicación de materiales mediante carretilla elevadora y/o grúa. Cuando el trabajo lo requiera, flejado de paquetes de blanking de mediana estampación. Las tareas que realiza diariamente materiales, contenedores, matrices, desperdicios, etc.; en mediana estampación y cuando el trabajo lo requiera. Flejar paquetes de blanking; efectuar carga y descarga de camiones; ubicación y retirada de materiales de almacén a los diferentes puestos de trabajo de las secciones, realizando el 'picking' (retirada y ubicación de materiales en las zonas de ubicación de los diferentes puestos, trasvasando las cargas), colaborar con la realización de los inventarios; limpieza de las carretillas y retractilado de los contenedores si procede; reponer las bombonas cuando se hayan acabado.

Las tareas que desarrolla periódicamente consisten en descarga y carga de camiones mediante puente grúa; pesar las bobinas. Con expedición de un ticket; adjuntar el ticket del peso a la bobina y entregar en recepción; mantener el orden y limpieza en la sección; notificar cualquier anomalía en el puente grúa; colocar y asegurar que las falcas estén colocadas en las bobinas por seguridad. Consta además en fundamentos de derecho que el magistrado de instancia ha tenido en cuenta la Guía de Valoración Profesional elaborada por el INSS (Código CNO11:8333), que cifra una carga física en grado 2 sobre 4, esto es, de moderada exigencia La carga biomecánica de los hombros se fija en un grado 2 de 4, lo que implica su utilización entre el 21 y el 40% de la jornada. El manejo de cargas se sitúa también en un grado 2 sobre 4, lo que implica manejar pesos de 3 a 15 kilogramos durante menos del 40% de la jornada. La recurrente considera que la profesión habitual del actor implica la manipulación habitual de cargas pesadas, lo que no puede ser compartido por esta Sala pues no se desprende de los hechos probados que las cargas que manipula sean pesadas ( pues se sitúa en un grado 2 sobre 4), ni que realice labores de sobrecarga en la zona de los hombros, pues la carga biomecánica de los hombros se fija en un grado 2 sobre 4.

De lo anterior se desprende que el actor no está incapacitado para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de operario de carretilla elevadora pues el hombro izquierdo presenta una limitación leve y el derecho le impide desarrollar tareas de fuerza o que requieran elevar el brazo por encima de 138º, exigencias que no implica su profesión habitual, a la vista de la guia de incapacidades y el profesiograma que se recoge en hechos probados. Tampoco disminuyen o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual, por lo que tampoco puede ser declarado afecto de una incapacidad permanente parcial.

Por lo expuesto, no podemos sino desestimar las alegaciones de la recurrente, confirmando la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de Eliseo contra la sentencia del juzgado social 8 de BARCELONA, autos 41/2016-A, de fecha 6 de marzo de 2017, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.