Sentencia Social Nº 444/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 126/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: REY

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000126/2016

NIG: 3501644420140002178

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000444/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000216/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Roque

Recurrido 'GENERALI SEGUROS, S.A.'

Recurrido COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000126/2016, interpuesto por D. Roque , frente a Sentencia 000434/2015 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000216/2014-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Roque , en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandadas 'GENERALI SEGUROS, S.A.' y COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 31.7.2015 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1973, vino prestando sus servicios para la empresa Cobra Instalaciones y Servicios, S.A, desde el 24/06/2005, con la categoría profesional de oficial de 2ª y percibiendo un salario diario de 70,39 euros.

SEGUNDO.- La relación laboral con la empresa finalizó el 7/11/2012 por ineptitud sobrevenida del trabajador ya que el informe practicado por la Mutua Fremap el 31/10/2012 indicaba que el trabajador tenía restringida la realización de sus funciones a nivel suelo.

TERCERO.- El día 4 de octubre de 2011 el actor sufrió un accidente de trabajo mientras se encontraba retirando una de las consolas de hierro que sostienen los cables de una red convencional de baja tensión, sin tensión en la carretera Los Olivos s/n, del término municipal de Santa Brígida, cuando sujetando con una llave inglesa la base de la consola y aflojando con una llave de estrella uno de los tornillos que sujetan la consola de hierro al poste metálico, ejerciendo fuerza sobre el tornillo, éste se rompe perdiendo el trabajador el control sobre las llaves, impactando una de ellas en la cara del mismo.

Como consecuencia del accidente acudió a Urgencias del Hospital Santa Catalina de Las Palmas, con una fractura de tres piezas dentarias.

Posteriormente fue diagnosticado de fractura con desviación medial de la lámina papirácea derecha del etmoides y de ambos senos maxilares. Informe Fremap 15/11/2011

Fractura de pared medial de órbita derecha, con intensa cefalea hemicraneal derecha. Informe fremap 31/12/2011.

Tras el accidente se inició una situación de IT hasta el 30/10/2012.

CUARTO.- La Resolución del INSS de la dirección provincial de Las Palmas de 15/02/2013 declaró al actor afecto de una incapacidad permanente parcial siendo la base reguladora de 2.039,70 euros y el importe íntegro de 48.952,80 euros, siendo el responsable del 100% del pago Fremap, que abonó dicha cantidad el 27/02/2013.

En la Resolución del INSS, como deficiencias más significativas señala:

Fractura orbitaria derecha resuelta, implantes dentales tras fractura de piezas dentales (incisivos medios y superior derecho), cefalea parietal derecha e hiperpigmentación periorbitaria derecha secuela de traumatismo facial

QUINTO.- La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 9 desestimó la demanda del trabajador en la que solicitaba la declaración de la incapacidad permanente total.

SEXTO.- El trabajador dispone de formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva, para el desarrollo de la actividad que se encontraba desempeñando en el momento del accidente (desmantelamiento de una red convencional de baja tensión, sin tensión).

La empresa demandada imparte formación preventiva al trabajador demandante en las siguientes materias:

'Formación prevención de riesgos laborales en el puesto de trabajo e información y explicación de la evaluación de riesgos' y recepción del Manual Básico de Prevención de Riesgos Laborales (28/06/2005), recogiéndose entre otros aspectos las situaciones de riesgo y su prevención en relación a materias como trabajos en altura, trabajos en instalaciones eléctricas y uso de herramientas manuales.

'Primeros auxilios'. (08/11/2005, 06/11/2007 y 11/06/2008).

'Capacitación para el desempeño de funciones de Nivel Básico'. (50 horas lectivas del 17/072007 al 28/08/2007).

'Reciclaje trabajos en Tensión en Alta Tensión'. (27/11/2007).

'Reciclaje trabajos en Tensión en Alta Tensión'. (20/11/2008).

'Jornada de Seguridad Trabajos en TET AT'. (15/04/2008).

'Reciclaje Prevención. (Accidentes significativos y equipos de trabajo)'. (27/10/2008).

'Curso de Seguridad y Salud en el Manejo de Grúas Móviles sobre Camión'. (10/11/2008).

'Reciclaje Prevención. Plan de Seguridad, procedimientos, instrucciones elementales, accidentes significativos, evaluación de riesgos'. (09/11/2010).

El trabajador en el momento del accidente tiene a su disposición los equipos de protección individual adecuados a la actividad que se encontraba desempeñando.

El 27/06/2011 se hace entrega al trabajador de los siguientes Equipos de Protección Individual:

Casco de seguridad.

Guantes c/ Riesgos mecánicos.

Botas de Seguridad.

Ropa de trabajo.

Arnés de Seguridad.

El 16/09/2011 se procede a la reposición de los equipos ya enumerados, con excepción del arnés de seguridad y se procede a la entrega de:

Guantes 30Kv.

Guantes ignífugos.

Guantes de Protección.

Gafas P/T.E.T.

Informe de accidente de trabajo de la Inspección de Trabajo de fecha 5/06/2012. Y documental aportada por la demandada que consta en autos.

SÉPTIMO.- El informe de la Inspección de Trabajo efectuado con motivo del accidente del trabajador concluye diciendo que la causa principal del accidente ha sido el movimiento descontrolado de las herramientas manuales que el trabajador emplea para la tarea de sujeción de la base de la consola (llave inglesa) y aflojado de uno de los tornillos que sujetan la consola de hierro al poste metálico (llave de estrella), por causa de la rotura del tornillo que se encuentra aflojando, tras ejercer fuerza excesiva sobre el mismo, según versión de la empresa y según declaraciones del trabajador a la empresa, 'estaba haciendo mucha fuerza con la llave'.

Por todo esto, no se aprecia incumplimiento de la empresa en materia de seguridad y salud en relación a la causa del accidente de trabajo del trabajador demandante, sin perjuicio de que este pudiera haber tenido lugar.

OCTAVO.- La entidad demandada tiene contratada la cobertura de responsabilidad civil con la Compañía de seguros Generali, póliza nº NUM001 .

Se establece una franquicia por daños corporales a cargo del asegurado Cobra Instalaciones y Servicios de 100.000 euros.

NOVENO.- Solicita la parte actora en su Demanda indemnización de daños y perjuicios y según escrito de aclaración de 19 de marzo de 2015 en cuantía de 58.843,05 euros, calculados conforme al Baremo aprobado para fijar la responsabilidad civil en accidente de circulación de vehículos a motor correspondientes al año 2011, y desglosadas de la siguiente manera:

DÍAS DE BAJA:

- 4 días de estancia hospitalaria: 217,92 euros.

- 419 días impeditivos: 23.158,13 euros.

Total: 23.430,05 euros.

Aplicación del factor de corrección 10%: 2.343 euros.

Total reclamado por este concepto: 25.773,05 euros.

SECUELAS:

Secuelas funcionales:

Pérdida de dos piezas dentarias: 2 puntos.

Material de osteosíntesis en la cara (implantes): 2 puntos.

Neuralgias del trigémino, dolores intermitentes: 8 puntos.

Total: 12 puntos, que multiplicado por 887,37 euros el punto asciende a 10.648,44 euros.

Aplicando el 10% factor de corrección supone un total de 11.713,28 euros.

Secuelas estéticas:

Perjuicio estético ligero: 4 puntos, que multiplicado por 803,91 euros el punto asciende a 3.215,64 euros.

Total secuelas: 14.928,92 euros.

DAÑOS MORALES COMPLEMENTARIOS: 18.141,08 euros

DÉCIMO.- Se agotó la conciliación previa.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que desestimo la demanda presentada por D. Roque contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A, y GENERALI ESPAÑA SOCIEDAD ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS sobre indemnización de daños y perjuicios absolviendo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en esta demanda en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Roque , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26.4.2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que desestimó la demanda de indemnización de daños y perjuicios por falta de medidas de seguridad planteada por el trabajador frente a las entidades demandadas, se alza aquel en suplicación alegando cuatro motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, se declare que Cobra Instalaciones y Servicios S.A. incumplió la normativa en materia de riesgos laborales, con derecho a percibir a su cargo una indemnización de 58.843,05€ más intereses legales.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 191 b) de la LRJS (habrá de entenderse artículo 193 b) de la LRJS ) la parte recurrente propone las siguientes modificaciones fácticas:

A) La sustitución del hecho probado 6º por el siguiente texto:

'1º)El trabajador no disponía de la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva, para el desarrollo de la actividad que se encontraba desempeñando en el momento del accidente'.

2ª) El trabajador en el momento del accidente no tenía a su disposición los equipos de protección individual adecuados a la actividad que se encontraba desempeñando, esto es, trabajos en baja tensión sin tensión.'

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 10 a 15, 856 a 862, y 882 a 885.

B) La sustitución del segundo párrafo del hecho probado 7º por el siguiente texto:

'1º) En el accidente de trabajo sufrido por el actor se aprecia incumplimiento de la empresa en materia de seguridad y salud en relación a la causa del accidente de trabajo del trabajador demandante.'

Basa su propuesta en los mismos documentos antedichos.

C) La adición de un hecho probado 12ª con el siguiente texto:

'El trabajador fue contratado por la empresa demandada en el año 2005 para la realización de trabajos en alta tensión.'

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 887 a 896.

D) La adición de un hecho probado 11º con el siguiente texto:

'De conformidad con el baremo aprobado para fijar la responsabilidad civil en accidente de vehículos a motor correspondiente al año 2011, corresponde al actor una indemnización de 58.843,04 Euros, conforme al desglosado que consta en el escrito de aclaración de la parte actora de fecha 19 de marzo de 2015.'

Basa su propuesta en los documentos unidos a los folios 740 a 813.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Ninguna de las modificaciones propuestas puede ser acogida por constituir conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo, salvo la adición del hecho probado 12º que se acepta por tratarse de un hecho derivado de la cláusula 6ª del contrato de trabajo suscrito por el actor el día 24.6.2005.

TERCERO.-Con amparo en el artículo 191 c) de la LRJS (habrá de entenderse artículo 193 c) de la LRJS ), la misma parte aduce infracción de los artículos 14 a 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y de los artículos 4 y 5 del RD 614/2001, de 8 de junio sobre Disposiciones Mínimas para la Protección de la Salud y Seguridad de los Trabajadores Frente al Riesgo Eléctrico . Sostiene que el actor recibió formación para trabajos en alta tensión pero no para trabajos en baja tensión, no habiendo recibido los EPIS necesarios para desempeñar tales labores y no siendo suficientes unas simples gafas para evitar el impacto en la cara que sufrió.

Los artículos 14 a 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , determinan lo siguiente:

'Artículo 14. Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

Artículo 15. Principios de la acción preventiva.

1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.

Artículo 16. Plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva

1. La prevención de riesgos laborales deberá integrarse en el sistema general de gestión de la empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos laborales a que se refiere el párrafo siguiente.

Este plan de prevención de riesgos laborales deberá incluir la estructura organizativa, las responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los términos que reglamentariamente se establezcan.

2. Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos, que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva a que se refieren los párrafos siguientes:

a) El empresario deberá realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores que deban desempeñarlos. Igual evaluación deberá hacerse con ocasión de la elección de los equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de los lugares de trabajo. La evaluación inicial tendrá en cuenta aquellas otras actuaciones que deban desarrollarse de conformidad con lo dispuesto en la normativa sobre protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad. La evaluación será actualizada cuando cambien las condiciones de trabajo y, en todo caso, se someterá a consideración y se revisará, si fuera necesario, con ocasión de los daños para la salud que se hayan producido.

Cuando el resultado de la evaluación lo hiciera necesario, el empresario realizará controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores en la prestación de sus servicios, para detectar situaciones potencialmente peligrosas.

b) Si los resultados de la evaluación prevista en el párrafo a) pusieran de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario realizará aquellas actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y controlar tales riesgos. Dichas actividades serán objeto de planificación por el empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su ejecución.

El empresario deberá asegurarse de la efectiva ejecución de las actividades preventivas incluidas en la planificación, efectuando para ello un seguimiento continuo de la misma.

Las actividades de prevención deberán ser modificadas cuando se aprecie por el empresario, como consecuencia de los controles periódicos previstos en el párrafo a) anterior, su inadecuación a los fines de protección requeridos.

2 bis. Las empresas, en atención al número de trabajadores y a la naturaleza y peligrosidad de las actividades realizadas, podrán realizar el plan de prevención de riesgos laborales, la evaluación de riesgos y la planificación de la actividad preventiva de forma simplificada, siempre que ello no suponga una reducción del nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores y en los términos que reglamentariamente se determinen.

3. Cuando se haya producido un daño para la salud de los trabajadores o cuando, con ocasión de la vigilancia de la salud prevista en el artículo 22, aparezcan indicios de que las medidas de prevención resultan insuficientes, el empresario llevará a cabo una investigación al respecto, a fin de detectar las causas de estos hechos.

Artículo 17. Equipos de trabajo y medios de protección.

1. El empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos.

Cuando la utilización de un equipo de trabajo pueda presentar un riesgo específico para la seguridad y la salud de los trabajadores, el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que:

a) La utilización del equipo de trabajo quede reservada a los encargados de dicha utilización.

b) Los trabajos de reparación, transformación, mantenimiento o conservación sean realizados por los trabajadores específicamente capacitados para ello.

2. El empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deberán utilizarse cuando los riesgos no se puedan evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo.

Artículo 18. Información, consulta y participación de los trabajadores.

1. A fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente Ley, el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con:

a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior.

c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la presente Ley.

En las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, la información a que se refiere el presente apartado se facilitará por el empresario a los trabajadores a través de dichos representantes; no obstante, deberá informarse directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de protección y prevención aplicables a dichos riesgos.

2. El empresario deberá consultar a los trabajadores, y permitir su participación, en el marco de todas las cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo V de la presente Ley.

Los trabajadores tendrán derecho a efectuar propuestas al empresario, así como a los órganos de participación y representación previstos en el capítulo V de esta Ley, dirigidas a la mejora de los niveles de protección de la seguridad y la salud en la empresa.

Artículo 19. Formación de los trabajadores.

1. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación deberá estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y repetirse periódicamente, si fuera necesario.

2. La formación a que se refiere el apartado anterior deberá impartirse, siempre que sea posible, dentro de la jornada de trabajo o, en su defecto, en otras horas pero con el descuento en aquélla del tiempo invertido en la misma. La formación se podrá impartir por la empresa mediante medios propios o concertándola con servicios ajenos, y su coste no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.'

Por su parte el artículo 53,2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, establece lo siguiente:

'Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados.

El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos concretos a que se refiere la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables.'

En este caso aunque la sentencia de instancia ha fundamentado su conclusión en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad social el día 5.6.2012, según actuaciones iniciadas el día 29.2.2012, es decir casi 5 meses después del acaecimiento del accidente de trabajo del demandante (4.10.2011) -folios 10 a 14-, los hechos allí constatados pueden ser desvirtuados por otras evidencias probatorias. Y del mismo informe se deducen dos hechos trascendentales para dar solución al debate planteado:

1º) Que el día del accidente el actor se encontraba retirando de una red convencional de baja tensión, sin tensión, una de las consolas de hierro que sostenían los cables, en compañía del Jefe de mando.

2º) Que en fecha 27.6.2011 la empresa hizo entrega al trabajador de diversos equipos de protección individual, entre los que se encontraba el casco de seguridad (folios 849 a 851), que el actor no llevaba puesto el día del accidente.

Es cierto que la formación preventiva del trabajador se encaminó a la realización de trabajos en alta tensión, para cuyas tareas había sido contratado, pero incluso el artículo 4.2 del RD 614/2001, de 8 de junio sobre Disposiciones Mínimas para la Protección de la Salud y Seguridad de los Trabajadores Frente al Riesgo Eléctrico obliga a efectuar los trabajos de riesgo eléctrico sin tensión. En cualquier caso la labor que realizaba el actor el día del siniestro era sobre una línea sin tensión, por lo que su riesgo no era eléctrico, sino, como se vió, el derivado del manejo de las herramientas y utensilios necesarios para retirar una consola de hierro que sujetaba los cables.

En la sentencia de instancia se concluye que aunque el riesgo padecido era el de sufrir impactos en la cara, el trabajador llevaba gafas de protección. Pero parece obvio que los posibles impactos en la cara derivados, como en este caso, de la dificultad para aflojar tornillería trabada y quizás oxidada, no se protegen mediante gafas, sino a través de uso del casco de seguridad a tal fin proporcionado al trabajador y cuyo casco no portaba tal día, a pesar de hallarse realizando la faena, de naturaleza habitual dadas sus características, bajo control del Jefe de mando, quien venía obligado a imponerle el uso del casco, que hubiese evitado las consecuencias dañosas para el trabajador del impacto en la cara producido al saltar las llaves que manejaba (folio 852), como consecuencia de la fuerza ejercida sobre ellas para aflojar el tornillo correspondiente. Es más, el propio informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social recoge entre las medidas preventivas para el trabajador, el uso de gafas o pantalla de protección facial, debiendo resaltarse que según el mismo informe, entre los equipos de protección individual que se le entregaron el día 27.6.2011, no se hallaban las gafas, sino el casco de seguridad- entre otros elementos- que, insistimos, no portaba el día de los hechos a pesar de hallarse trabajando bajo la supervisión y control del Jefe de mando.

El derecho a la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo es correlativo al deber del empresario en tal sentido ( art. 14,1 de la Ley de Protección de Riesgos Laborales ). El empresario debe evitar los riesgos ( art. 15,1 a) de la misma Ley ); dar las debidas instrucciones a los trabajadores (artículo 15,1 c) de idéntica Ley) y deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (art. 15.4 de idéntico Texto Legal). Por último el empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos, cuando por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios ( art. 17,2 de la misma Ley ).

En este caso la empresa no ha velado por el uso efectivo del casco de seguridad por parte del trabajador, a través del Jefe de mando que le acompañaba , cuando los riesgos asumidos hacían precisamente necesario el uso de dicho casco como única medida razonable para evitarlo. Las gafas -ni siquiera suministradas según el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social- no protegían de dicho riesgo y quizá tampoco en relación con los ojos ante el impacto que sufrió. Y no puede argumentarse una posible imprudencia simple del trabajador en virtud de la propia confianza que le inspiraba el ejercicio habitual de sus tareas, porque ello no enerva la responsabilidad del empresario derivada de una culpa 'in vigilando' en la persona del Jefe de mando presente en la labor, cuya responsabilidad frente al trabajador por falta de medidas de seguridad debe dar lugar a la correspondiente indemnización de daños y perjuicios según se razonará al analizar la siguiente censura del recurso. Consecuentemente debe ser estimado el motivo con revocación de la sentencia impugnada en tal sentido.

CUARTO.- Con idéntico amparo la misma parte alega infracción del artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos Laborales en relación con el artículo 1902 del CC . Sostiene que, acreditado el incumplimiento empresarial en materia de prevención de riesgos laborales, el trabajador debe ser indemnizado en la cantidad reclamada de 58.843,05€ más intereses legales, según detalle recogido en el hecho probado 9º de la sentencia de instancia sin impugnación alguna.

En relación con la indemnización por daños y perjuicios derivada de accidente de trabajo, el Tribunal Supremo ha establecido lo siguiente en Sentencia de 17.2.2015 (Recurso 1219/2014 ):

'SEGUNDO.-1. La cuestión del modo en que haya de calcularse la indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo ha revestido una enorme complejidad y ha requerido de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV del Tribunal Supremo, que han ido evolucionando y ha acabado por aquilatar los criterios y principios siguientes:

1º) Principio de reparación íntegra del daño, según el cual la finalidad de la indemnización por daños y perjuicios es lograr ' la íntegra compensación de los mismos, para proporcionar al perjudicado la plena indemnidad por el acto dañoso ' ( STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

2º) Principio de proporcionalidad entre el daño y su reparación, a cuyo tenor se exige que la indemnización sea adecuada y proporcionada, evitando, en su caso, el enriquecimiento injusto (de nuevo, STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007, rcud. 513/2006 ).

3º) Principio de compatibilidad entre las diferentes vías de atención al accidente de trabajo, para lo que hay que recordar que el accidente de trabajo puede generar simultáneamente prestaciones sociales con las singularidades de las contingencias profesionales (ex arts. 115 a 117 de la Ley General de la Seguridad Social LGSS ) - con o sin la concurrencia del juego ofrecido por las consecuencias legales del incumplimiento

empresarial de las normas de prevención de riesgos laborales ( art. 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales -LPRL - y 127.3 LGSS )- y el derecho a la indemnización por reparación del daño causado, derivado del incumplimiento contractual en los términos genéricos del art. 1101 de Código Civil . De ahí que la posible

concurrencia de prestaciones e indemnizaciones haya suscitado el problema de la articulación entre todas las cantidades que se otorguen en favor del trabajador accidentado.

Por ello, las diferentes indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, de forma que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la ley para obtener el resarcimiento total (asi, STS/4ª de 9 febrero 2005 -rcud. 5398/2003 -, 1 junio 2005 -rcud. 1613/2004-, y 24 abril 2006 -rcud. 318/2005-, así como STS/4ª/Pleno 17 julio 2007 -rcud. 4367/2005 y 513/2006 ).

2. Siendo la reparación total del daño el objetivo a cubrir, se hace necesario identificar los perjuicios concretos que integran ese daño. En nuestra STS/4/ Pleno de 17 julio 2007 aludíamos a cuatro categorías básicas susceptibles de ser indemnizadas: a) el daño corporal que constituye las lesiones físicas y psíquicas del accidentado; b) el daño moral o sufrimiento psíquico o espiritual derivado del accidente; c) el daño emergente, identificado como la pérdida patrimonial directamente vinculada al hecho dañino; y d) el lucro

cesante, constituido por la pérdida de ingresos y de expectativas laborales.

3. Llegados a este punto, la concurrencia de las vías de reparación antes indicada exige identificar los conceptos a los que atienden, de suerte que sólo cabrá excluir de la reparación aquellos daños que ya han sido suficiente e íntegramente resarcidos. Por eso hemos sostenido que es la homogeneidad conceptual del daño la que, en su caso, excluirá una ulterior reparación, evitando, en suma, el enriquecimiento injusto.

Como consecuencia de lo dicho, resulta rechazable la técnica de la valoración conjunta de los daños al ser la misma claramente contradictoria con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva. Ello obliga al reclamante -el perjudicado o sus causahabientes- a identificar e indicar qué daños y perjuicios se han seguido del accidente de trabajo y, por tanto, cuál es la cuantía indemnizatoria que se asigna y reclama por cada uno de ellos; en consonancia con lo que indicaba la STC 78/1996 , en la que se recordaba que el derecho a la tutela judicial efectiva exige que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos y los criterios empleados para fijar el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado.

4. Respecto de los accidentes de trabajo no existen criterios legales para la valoración del daño, siendo la única regla la de la razonabilidad y proporcionalidad, que queda en manos de la interpretación y aplicación por parte del juez. Por ello hay que admitir la utilización de diversos criterios y, entre ellos, el del Baremo establecido por la Disp. Ad. 8 de la Ley 30/1995, que hoy se contiene en el RDLey 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor, cuya utilización creciente en la práctica judicial es claramente constatable.

En anteriores ocasiones ( STS/4ª de 17 de enero 2007 y 30 enero 2008) hemos reconocido las ventajas del Baremo, pese a que se trata de una vía facultativa y meramente orientadora y advirtiendo, en todo caso, que, de optarse por su utilización, el apartamiento de su valoraciones exigirá especial y razonada motivación.

Las ventajas que ofrece están en línea con el respeto a los principios de seguridad jurídica e igualdad de trato; y, además, puede atribuirse a la utilización generalizada el Baremo un eventual efecto preventivo de la litigiosidad, puesto que puede servir para conocer de antemano la respuesta procesal.

Otra de las ventajas del Baremo es la introducción de reglas de cuantificación del daño moral.

5. Pero la utilización del Baremo de tráfico precisa de una labor de acomodación a las características del accidente de trabajo, no siendo tarea fácil la traslación a esa órbita del accidente de trabajo, dadas las distorsiones conceptuales que aparecen al acudir a un instrumento diseñado para otro campo.

La más evidente de todas las dificultades se pone de relieve al constatar que el Baremo de circulación no tiene en cuenta descuento alguno por lo percibido por otra vía para paliar el lucro cesante, y ello porque la indemnización que fija dicho Baremo es igual para todas las víctimas, estén o no laboralmente activas. Esto ha venido generando situaciones paradójicas como aquéllas en que el accidentado pudiese ser indemnizado de forma menos favorable por el hecho de ser un trabajador.

En la primera aproximación contundente que esta Sala IV del Tribunal Supremo hizo a esa cuestión (las ya citadas STS/4ª/Pleno de 17 de julio 2007- rcud. 4367/2005 y 513/2006 ), elaboramos una doctrina con la que, pretendiendo superar la inseguridad jurídica, buscábamos determinar cómo indemnizar las lesiones permanentes incluyendo tanto el lucro cesante, como el daño moral. Esto afectaba al factor de corrección de

la incapacidad permanente (Tabla IV). Sostuvimos entonces que había de hacerse una ponderación de las circunstancias concurrentes para determinar a qué parte de la cantidad reconocida obedecía el lucro cesante y a qué otra los daños morales. Ello llevaba a descontar de la primera partida (lucro cesante) lo percibido en concepto de prestación de Seguridad Social.

Pero, siendo conscientes de que esa doctrina no ofrecía completa claridad y que pecaba de falta de criterios nítidos para que los tribunales pudieran efectuar aquella separación conceptual, en nuestra STS/4ª/ Pleno de 23 junio 2014 (rcud. 1257/2013 ) hemos abandonado aquella técnica de reparto y adoptado el criterio de atribución al concepto de daños morales de las valoraciones orientativas del Baremo (lo que hemos reiterado en la STS/4ª de 20 noviembre 2014 -rcud. 2059/2013 -). Ponemos así de relieve que el Baremo 'no regula de forma autónoma -como tal- la Incapacidad Permanente, sino que lo hace en la Tabla IV tan sólo como uno de los «factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes» [las de la Tabla III], e incluso con una terminología más amplia que la utilizada en el ámbito de Seguridad Social [se refiere a la «ocupación habitual» y no al trabajo, porque la norma afecta a toda persona, trabajadores o no]

'. De ahí que sostengamos que:

a) El importe de las indemnizaciones básicas por lesiones permanente (Tabla III), '

no puede ser objeto de compensación alguna con las prestaciones de Seguridad Social ya percibidas ni con mejoras voluntarias y/o recargo de prestaciones, puesto que con su pago se compensa el lucro cesante, mientras que con aquél se repara el daño físico causado por las secuelas y el daño moral consiguiente'.

b) Asimismo, ' el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»]exclusivamente atiende al daño moral que supone - tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral '.

c) En cuanto a la situación de incapacidad temporal, la determinación del daño moral '

ha de hacerse -tras corrección del criterio inicialmente seguido por la Sala- conforme a las previsiones contenidas en la Tabla V, y justo en las cantidades respectivamente establecidas para los días de estancia hospitalaria, los impeditivos para el trabajo y los días de baja no impeditivos [el alta laboral no necesariamente ha de implicar la sanidad absoluta]'.

Hacíamos la matización respecto del modo de calcular la indemnización correspondiente a la baja por incapacidad temporal porque, si bien habíamos sostenido que, con excepción de los días en que se acredita hospitalización, el importe correspondiente al sufrimiento psicofíscio debía situarse en el valor que el Baremo fija para el día 'impeditivo' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2007 -rcud. 513/2006 - y STS/4ª de 14 y 15 diciembre 2009 -rcud. 715/2009 y 3365/2008-), en la STS/4ª/Pleno de 30 junio 2010 (rcud. 4123/2008 ) reconsideramos esta postura para entender que nada se opone a que, consecuencia del accidente de trabajo, el trabajador afectado sufra también daños morales más allá de su alta de incapacidad temporal -días 'no impeditivos'-.

6. De todo lo expuesto se desprende que, calculados los daños morales con arreglo al Baremo, de tales cuantías no cabe descontar lo percibido por prestaciones de Seguridad Social, ni por el complemento de las mismas; y ello con independencia de que se tales prestaciones afecten a la situación de incapacidad temporal o a las lesiones permanentes.'

La aplicación de dicha doctrina a este caso obliga a estimar la indemnización solicitada por el trabajador en aplicación del Baremo relativo a los accidentes de circulación correspondiente al año 2011, aprobado por Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda de 20.1.2011 (BOE de 27.1.2011) , cuya cuantificación no ha sido impugnada y que viene a implicar la reparación íntegra del daño sufrido por el trabajador, sin descuento alguno por la prestación de incapacidad permanente parcial que ha recibido.

La indemnización por los días de baja se ajusta a dicho Baremo con el factor de corrección correspondiente (tabla V).

La indemnización por secuelas se atiene igualmente al Baremo con valor del punto en función de la edad del trabajador (38 años), con el factor de correción oportuno (Tabla III).

Y por daños morales resulta ajustada al Baremo la indemnización solicitada en relación con la limitación parcial sufrida por el actor para su trabajo ( Tabla IV).

Por todo ello ha de ser estimado el motivo así como el recurso, con revocación de la sentencia impugnada y condenando exclusivamente a Cobra Instalaciones y Servicios S.A. a abonar al trabajador la indemnización solicitada, dado que según la Condición Particular 9 de la Póliza de seguro de responsabilidad civil contratada por las codemandadas el día 1.4.2011, con efectos desde 1.5.2011, se pactó una franquicia a cargo de la asegurada de 100.000,00€ en concepto de daños corporales y los perjuicios consecutivos (folios 897 a 907).

No procede el devengo de intereses legales por tratarse de conceptos indemnizatorios a determinar en el proceso.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Roque contra la sentencia dictada el día 31.7.2015 por el Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar como revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda condenamos a Cobra Instalaciones y Servicios S.A. a abonar al actor una indemnización de 58.843,05€ en concepto de responsabilidad por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el actor el día 4.10.2011. Con absolución de Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0126/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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