Sentencia SOCIAL Nº 444/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 304/2017 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:304/2017

N.I.G. P.V. 20.05.4-16/001454

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2016/0001454

SENTENCIA Nº: 444/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por la -Empresa- 'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 15 de Noviembre de 2016 , dictada en proceso que versa sobre materia deIMPUGNACION DE RECURSO DERIVADA DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD(AEL), y entablado por la -Mercantil hoy también recurrente-,'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.', frente a los -Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), y contraDON Romeo , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'El día 27 de octubre de 2014, el trabajador Romeo , de profesión Mecánico de coches, sufrió un accidente de trabajo mientras se hallaba prestando servicios para la empresa empleadora, 'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.'

La empresa demandante ejerce actividad de servicio de taxis. El accidente se produjo en el taller de la empresa donde se realizan tareas de mantenimiento en la flota de vehículos. En dicho taller presta servicios también el hijo del accidentado, Valeriano , como mecánico, sin bien de alta en otra empresa diferente, Vallina Hermanos, dedicada al alquiler de vehículos con conductor.

2º.-)Por Resolución de 24 de febrero de 2016, la Dirección Provincial del INSS de Guipúzcoa, declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el Sr. Romeo , estableciendo un incremento del 35% en las prestaciones derivadas del mismo, con cargo exclusivo a la empresa 'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.'.

Frente a dicha resolución, la empresa 'Donostialdea Sociedad de Servicios, S.L.', interpuso reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Guipúzcoa, de fecha 6/4/2016.

3º.-) Romeo fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (mecánico de coches) por la Dirección Provincial del INSS de Guipúzcoa mediante Resolución de 27-05-2015, derivada de Accidente de trabajo, en base al cuadro clínico residual: Secuelas de fracturas abiertas de 2º y 3º dedos con lesión de partes blandas, aparato extensor y afectación vasculo nerviosa de ambos dedos, amputación parcial traumática de 2º y 3º dedos, artrodesis inicial de IFP de 3º dedo (mano derecha, extremidad dominante). Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba: 'Mano derecha, anestesia total de 2º y 3º dedos, especialmente a nivel de la falange media y distal. Movilidad MTC conservada. Artrodesis de IFP del 3º dedo y anquilosis de la IFD 30º. Puño pasivo 2º y 3º dedos: a 6-8 cm. puño pasivo de 4º y 5º dedos. BM 4/5.

4º.-)Se inició el día 22/5/2015 Expediente sobre el accidente de trabajo sufrido por el Sr. Romeo el día 27/10/2014 por la Inspección de Trabajo. En él se hace constar que existe certificado de Einber Prevenalia que acredita que el accidentado asistió a curso de formación de 'seguridad de riesgos mecánicos', en mayo de 2012, de 10 horas de duración.

5º.-)El accidente que sufrió el Sr. Romeo se produjo cuando, para la reparación de una furgoneta taxi Mercedes empleó el elevador CASCOS tipo C-2-30 (3000 kg) de 2007, con marcado CE. Obra en autos a los folios 211 y siguientes el manual de uso de dicho elevador. En el manual, se dispone que el elevador cuenta con 'Apoyos regulables de elevación por husillo que proporcionan un recorrido de ajuste de 50mm. En todos los elevadores se suministran unos calzos especiales para vehículos altos. ' Como normas de seguridad, señala que deben utilizarse los tacos de goma suministrados con la máquina respetando los puntos de apoyo indicados por el fabricante. Además, señala que antes de subir el elevador debe asegurarse de que el vehículo está situado correctamente y los puntos de apoyo son sólidos y estables'(pagina 15). Para sujetar la furgoneta al elevador, empleó tacos de goma. Al no utilizar calzos para asegurar el vehículo, la furgoneta se movió y le pilló los dedos.

6º.-)En el informe de accidente elaborado por la empresa, (folio 239) de fecha 25-05-2015, se hizo constar que 'Estando una furgoneta en un elevador al que se había acoplado un taco de goma, este se desplazó y pilló la mano derecha del operario. La parte de la furgoneta que se desplazó es la delantera izquierda de la misma.' Señalaba que la causa del accidente había sido el uso de un elevador inadecuado para ese tipo de vehículos, ya que existe en el taller otro que es el adecuado para las furgonetas (el operario participó en la elección tras la realización de distintas pruebas del nuevo elevador para ser utilizado en las furgonetas); uso de taco de goma para interponerlo entre la furgoneta y el elevador, con lo que se coloca un accesorio ajeno, el cual no se encuentra amarrado ni fijo al elevador con lo que existe el riesgo de que salga despedidos'.

7º.-)El nuevo elevador adquirido hacía mes y medio era apto para todo tipo de vehículos, incluidas las furgonetas adaptadas para minusválidos, y no requería la utilización de tacos para fijar las furgonetas. No había sido aún evaluado por el servicio de prevención.

8º.-) Dionisio , encargado de taller, relató el día 22-5-2015 a la inspectora que hacía un mes que habían comprado un nuevo elevador, válido para todo tipo de vehículos, que no requiere la utilización de tacos. Los otros dos elevadores para turismos tampoco lo requerían, si bien antes de comprar el nuevo elevador se utilizaban tacos para manejar las furgonetas.

9º.-)El riesgo de utilización de tacos en los elevadores (de madera o de goma) no había sido evaluado en la empresa. El técnico de EINBER PREVENALIA, Eusebio , nunca percibió la existencia de tacos en la empresa.

10º.-)Uno de los encargados de la empresa, Fermín , sustituyó los tacos de madera que venían utilizándose en los elevadores para sujetar los vehículos por tacos de goma. Los tacos desaparecieron con posterioridad al accidente (testifical de Valeriano ).

11º.-)En la Evaluación de riesgos laborales efectuada por EINBER PREVENALIA se recoge como riesgo de 'utilización de los elevadores para trabajos de reparación de coches', entre otros, el riesgo de atrapamientos, y se establece como medida preventiva, el tomar las medidas necesarias para asegurar los vehículos en los brazos o plataformas de los elevadores de madera que no puedan desplazarse, comprobando su estabilidad antes de comenzar los trabajos. Como medida de seguridad se prevé, entre otros también, el utilizar cuando sea necesario los accesorios necesarios para fijar los vehículos, garantizando su estabilidad en todo momento.

12º.-)A requerimiento de la Inspección de Trabajo, se modificó la Evaluación de riesgos laborales de la empresa, en octubre del año 2015. Se comenzó a indicar que de los tres elevadores de vehículos, el Cascos 3.500 kg. sirve para furgonetas y turismos: el Cascos 300 kg. para turismos y el Cascos 2.500 kg. para turismos. Asimismo, proponía 'indicar claramente con carteles el elevador que sirve para furgonetas y turismos (Elevador Cascos del año 2014) y los que únicamente sirven para turismos. Informar a los trabajadores de la obligatoriedad del cumplimiento de esta señalización y vigilar su aplicación'.

SEGUNDO.- LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, D.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Romeo , y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de los pedimentos en su contra formulados'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -parte actora-, 'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.', que fue impugnado por el -codemandado-, DON Romeo .

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Febrero, fecha en la que se emitióDiligencia de Ordenación, acordando la formación delRollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-MedianteProvidenciafechada el 14 de Febrero, se acordó, -entre otros extremos- que laVotación y FallodelRecursose deliberara el siguiente 21 de Febrero; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

SEXTO.-La Magistrada Sra. Lumbreras Lacarra encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del Recurso, ha sido sustituída por la también Magistrada Sra. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda interpuesta por DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Romeo , y ha absuelto a todos los demandados de todas las pretensiones. Se ha confirmado así la Resolución del INSS que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el Sr. Romeo el día 27 de octubre de 2014, imponiendo un recargo de prestaciones del 35%.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa 'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.'.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado quinto para suprimir del mismo la última frase, que dice '¿ Para sujetar la furgoneta al elevador, empleó tacos de goma. Al no utilizar calzo para asegurar el vehículo, la furgoneta se movió y le pilló los dedos'. Pretensión que no cabe estimar, puesto que ningún documento o pericia avala tal supresión ni acredita el error de la juzgadora de instancia. En efecto, por más que los documentos que invoca la recurrente no recojan tal extremo, lo cierto es que, tal como la instancia refleja en el segundo de los fundamentos de derecho, ha seguido también el resultado de la prueba testifical y pericial.

b)la modificación del hecho probado sexto para suprimirlo íntegramente, con base en que, si bien es cierto que en el folio 239 obra el informe del accidente, éste se elaboró por el técnico del Servicio de Prevención D. Eusebio y no por la empresa. Pretensión que se estima sólo muy parcialmente, en el sentido de recoger que, en efecto, dicho informe se elaboró por el citado técnico y no por la demandada, pero no en cuanto a su contenido, que es el que se recoge en dicho hecho probado sexto.

c)la revisión del hecho probado noveno, para añadir al mismo, in fine, el siguiente texto: '¿ a pesar de que el elevador CASCOS tipo C-2-3, estaba en la empresa desde hacía varios años, y en el manual de instrucciones del mismo, en la página 15, obrante al folio 218, figura que los tacos de goma son suministrados por el fabricante del elevador como un accesorio más del mismo'.Pretensión que basa en el manual del fabricante, en sus folios 218 y 218 vuelto. Pretensión que no se estima, dado que en el hecho probado quinto ya recoge la Sentencia impugnada este manual del fabricante, en relación tanto a los calzos como a los tacos de goma que se suministran con la máquina, sin que, por tanto, la adición propuesta resulte necesaria.

d)finalmente, la revisión del hecho probado duodécimo, para añadirle, al final, la siguiente frase: 'No obstante a lo anterior, el elevador casos de 3000 kg. Es utilizable tanto por turismos con por furgonetas, dado que la fuerza de elevación del mismo permite su utilización hasta vehículos con 3.200 kg de peso, tal y como se recoge en las características técnicas del elevador den el manual de utilización del mismo, folio 228 Vto'.Pretensión que se desestima por las siguientes razones: de un lado, aunque resulta cierto que en dicho manual se recoge que ese elevador tiene esa capacidad de elevación de 3.200 kgs., sin embargo se desconoce el peso de la furgoneta que el trabajador manipulaba con el elevador de referencia el día del accidente; de otro lado, porque el manual invocado expresa lo siguiente 'para elevar cualquier vehículo, utilizar siempre los tacos de goma', lo que en modo alguno significa que sirva tanto para turismos como para furgonetas, sino que hemos de entender que se refiere a elevar cualquier vehículo que pueda serlo con dicho elevador; finalmente, porque en el propio hecho probado duodécimo se indica que en octubre de 2015, a requerimiento de la ITSS, se ha modificado la Evaluación de riesgos laborales e indicado que el elevador Cascos 3.000 kg ¿ aunque, sin duda por error, se refiere a 300 kg. ¿ es para turismos y el elevador Cascos 3.500 kg. sirve para furgonetas y turismos.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS . Argumenta, en esencia, la empresa recurrente:que la instancia razona que ha de imponerse el recargo del 35% por los siguientes incumplimientos: no haber evaluado los riesgos derivados de la utilización de los tacos en el elevador en el que se produjo el accidente, no haber proporcionado dichos tacos al mecánico y haber permitido que se utilizara de forma incorrecta contraviniendo las instrucciones del manual; que lo que las Actas de Infracción de la ITSS y la Resolución del INSS imputaban a la empresa era haber utilizado un elevador no válido para furgonetas y haber utilizado tacos de goma para realizar la operación; que los tacos de goma son un accesorio que suministra el propio fabricante del equipo y que su utilización está descrita en el manual del elevador, pero que el trabajador no siguió el procedimiento establecido en dicho manual en cuanto a comprobar la estabilidad del vehículo antes de su elevación; que el accidente no se produjo por la utilización de tacos de madera.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato mínimamente alterado por esta Sala. Son los siguientes: el día 27 de octubre de 2014, el trabajador demandado, de profesión Mecánico de coches, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empleadora ahora recurrente; la empresa ejerce actividad de servicio de taxis; el accidente se produjo en el taller de la empresa donde se realizan tareas de mantenimiento en la flota de vehículos; el accidente se produjo cuando, para la reparación de una furgoneta taxi Mercedes empleó el elevador CASCOS tipo C-2- 30 (3000 kg) de 2007, cuyo manual de uso dispone, entre otros extremos, que puede levantar hasta 3.200 kgs., que cuenta con Apoyos regulables de elevación por husillo que proporcionan un recorrido de ajuste de 50mm., que para todos los elevadores se suministran unos calzos especiales para vehículos altos; el manual señala también como normas de seguridad que deben utilizarse los tacos de goma suministrados con la máquina respetando los puntos de apoyo indicados por el fabricante, así como que, antes de subir el elevador, debe asegurarse de que el vehículo está situado correctamente y los puntos de apoyo son sólidos y estables; el trabajador, el día del accidente, al sujetar la furgoneta al elevador, empleó tacos de goma y, al no utilizar calzos para asegurar el vehículo, la furgoneta se movió y le pilló los dedos; en el informe de accidente elaborado por el técnico de prevención se hizo constar que 'Estando una furgoneta en un elevador al que se había acoplado un taco de goma, este se desplazó y pilló la mano derecha del operario. La parte de la furgoneta que se desplazó es la delantera izquierda de la misma' y señalaba que la causa del accidente había sido el uso de un elevador inadecuado para ese tipo de vehículos, ya que existe en el taller otro que es el adecuado para las furgonetas (el operario participó en la elección tras la realización de distintas pruebas del nuevo elevador para ser utilizado en las furgonetas) y el uso de taco de goma para interponerlo entre la furgoneta y el elevador, con lo que se coloca un accesorio ajeno, el cual no se encuentra amarrado ni fijo al elevador con lo que existe el riesgo de que salga despedido; el nuevo elevador adquirido hacía mes y medio era apto para todo tipo de vehículos, incluidas las furgonetas adaptadas para minusválidos, y no requería la utilización de tacos para fijar las furgonetas, si bien no había sido aún evaluado por el servicio de prevención; el encargado de taller relató a la ITSS que hacía un mes que habían comprado un nuevo elevador, válido para todo tipo de vehículos, que no requiere la utilización de tacos y que los otros dos elevadores para turismos tampoco lo requerían, si bien antes de comprar el nuevo elevador se utilizaban tacos para manejar las furgonetas; el riesgo de utilización de tacos en los elevadores (de madera o de goma) no había sido evaluado en la empresa, ya que el técnico de servicio de prevención ajeno nunca percibió la existencia de tacos en la empresa; uno de los encargados de la empresa sustituyó los tacos de madera que venían utilizándose en los elevadores para sujetar los vehículos por tacos de goma; los tacos desaparecieron tras el accidente; en la Evaluación de riesgos laborales efectuada por 'EINBER PREVENALIA' se recoge como riesgo de 'utilización de los elevadores para trabajos de reparación de coches', entre otros, el riesgo de atrapamientos, y se establece como medida preventiva, el tomar las medidas necesarias para asegurar los vehículos en los brazos o plataformas de los elevadores de madera que no puedan desplazarse, comprobando su estabilidad antes de comenzar los trabajos y como medida de seguridad se prevé, entre otros también, el utilizar cuando sea necesario los accesorios necesarios para fijar los vehículos, garantizando su estabilidad en todo momento; el accidentado asistió a curso de formación de'seguridad de riesgos mecánicos', en mayo de 2012, de 10 horas de duración; a requerimiento de la ITSS se modificó la Evaluación de riesgos laborales de la empresa, en octubre del año 2015 y se comenzó a indicar que, de los tres elevadores de vehículos, el Cascos 3.500 kg. sirve para furgonetas y turismos, el Cascos 3.000 kg. para turismos y el Cascos 2.500 kg. para turismos; el INSS ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente referido, estableciendo un incremento del 35% en las prestaciones derivadas del mismo, con cargo exclusivo a la empresa 'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.'; el trabajador ha sido declarado en IPT para su profesión de mecánico de coches.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber:a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social;b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad;c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, yd)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 164 de la LGSS de 2015 ¿ anterior artículo 123 LGSS de 1994 - el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: '1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple correccióna posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a'distracciones o imprudencias no temerarias'se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño ¿en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad ¿utilización de todos los medios razonables ¿ y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó ¿ en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo ¿ artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo ¿ Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional ¿ lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia ¿ y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal (TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que se ha producido falta de medidas de seguridad y que ha sido esta omisión la que ha causado el accidente, por lo que concurre la relación de causalidad exigida que más arriba se ha expuesto.

En efecto, se un lado tenemos que rechazar el argumento dado por la empresa recurrente de que la instancia ha apreciado la omisión de medidas de seguridad por no haber evaluado los riesgos derivados de la utilización de los tacos en el elevador en el que se produjo el accidente, no haber proporcionado dichos tacos al mecánico y haber permitido que se utilizara de forma incorrecta contraviniendo las instrucciones del manual.

No han sido éstas las únicas razones que han llevado a la instancia a concluir como lo ha hecho. Es más, la primera de las argumentaciones ¿ FJ 3. párrafo 3º - versa sobre no haber entendido acreditado siquiera si el elevador era apto para ser utilizado con furgonetas, en argumento coincidente con uno de los utilizados en las Actas de Infracción de la ITSS y la Resolución del INSS combatida. Repárese que la propia instancia ya recoge como hecho probado que, tras un requerimiento de la ITSS, se ha modificado la Evaluación de Riesgos Laborales y que el elevador que se utilizó el día del accidente no es apto para elevar furgonetas, sino un elevador con más potencia.

Por otra parte, la instancia también considera que no se habían evaluado los riesgos de utilizar los tacos en el elevador y en haber proporcionado dichos tacos y permitido la utilización del elevador de forma incorrecta, contraviniéndose las instrucciones del manual y conociendo que se utilizaban tacos de madera para sujetar las furgonetas al elevador. No se niega que el fabricante del elevador hubiera suministrado tacos de goma cuya utilización viene descrita en el manual del elevador, pero lo cierto es que, como la instancia argumenta, se ha acreditado que se utilizaban también tacos de madera que, desde luego, no eran los que el fabricante del elevador proporcionaba, tacos que desparecieron tras el accidente y de cuya existencia el técnico del servicio de prevención ajeno no había tenido conocimiento ¿ ni tampoco de los tacos de goma, ciertamente -. El hecho de que el fabricante de la máquina proporcionara los tacos de goma no significa que su uso no hubiera de haber sido evaluado para detectar los riesgos de una utilización potencialmente inadecuada.

Asimismo, consta que el fabricante tiene previsto en el manual de uso que han de utilizarse calzos especiales para vehículos altos, sin que se hubieran utilizado el día del accidente.

En definitiva, concurre la falta de medidas de seguridad apreciada por el INSS y por la Sentencia recurrida, comenzando por la utilización de un elevador inadecuado para levantar furgonetas y continuando por una incorrecta operación, en los términos antedichos.

De ahí que este motivo del recurso sea desestimado, como ya se ha anunciado.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 164 LGSS en cuanto al porcentaje del recargo. Argumenta, en esencia, la empresa recurrente: que no procede un recargo superior al 30%, pues ha de estarse a la gravedad del incumplimiento de las normas de seguridad; que la instancia no razona el mantenimiento del 35%; que en el Acta de Infracción se calificaron los hechos como infracción admnistrativa grave, pero se estableció la sanción en su grado mínimo aunque no en su tramo inferior.

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 ¿ RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue: '(¿)El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

TERCERO.- La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva(¿)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 ¿ Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el juzgador de instancia, por las siguientes razones: el riesgo de atrapamiento al elevar vehículos utilizando tacos de goma o madera no había sido evaluado ni, por tanto, se habían adoptado las medidas de prevención necesarias; se utilizó un elevador inadecuado; con posterioridad a este accidente se han añadido medidas preventivas, entre otras, la de la no utilización de ese concreto elevador para las furgonetas.

En definitiva, el cúmulo de circunstancias concurrentes hace que deba confirmarse la imposición del recargo en la cuantía indicada, lo que supone la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.-Procede condenar en costas a la recurrente 'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.' por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.000 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'DONOSTIALDEA SOCIEDAD DE SERVICIOS, S.L.', frente a la Sentencia de 15 de Noviembre de 2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia , en autos nº 290/16, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.000 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0304-17.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0304-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.