Sentencia SOCIAL Nº 4444/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3005/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000430
EMA
Recurso de Suplicación: 3005/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 23 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4444/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Alejo frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona
de fecha 8 de febrero de 2017, dictada en el procedimiento nº 267/2017 y siendo recurrido INSS. Ha actuado
como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2017, que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda promovida por D. Alejo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, confirmo las resoluciones del INSS de 19 de diciembre de 2016 y 14 de febrero de 2017, y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones dirigidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Alejo , nacido el día NUM000 de 1985, con DNI nº NUM001 , inició proceso de incapacidad temporal el 4 de junio de 2015 y agotó el subsidio en fecha 29 de noviembre de 2016 (folio 29).

El INSS inició el proceso para determinar un eventual grado de incapacidad en fecha 5 de diciembre de 2016 (folio 16)

SEGUNDO.- En fecha 19 de diciembre de 2016, el INSS dictó resolución por la que denegó al actor el derecho a percibir ningún tipo de prestación derivada de incapacidad permanente, por no reunir los requisitos legales y por estar al descubierto en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. En la propia resolución se transcribe el siguiente cuadro residual, determinado por dictamen médico de la SGAM de 29 de noviembre de 2016: 'Lumbalgia crónica, discopatía moderada L4-L5 y severa L5-S12 más espondilólisis bilateral L5, con espondilolistesis grado II L5-S1, pendiente de intervención quirúrgica de artrodesis posterolateral L4-L5-S1 más TLIF L5-S1 y laminectomía, con limitación funcional para actividades de sobrecarga lumbar, bipedestación y/o deambulación prolongada' (folios 29 a 32).



TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 19 de diciembre de 2016, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 25 de enero de 2017, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 14 de febrero de 2017 (folios 34 a 40)

CUARTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 622,63 euros (hecho conforme y folio 22).



QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de teleoperador (hecho conforme y folio 9). La última empresa para la que prestó servicios fue 'Emergia Contac Center S.L.', en la que cesó en fecha 17 de julio de 2015 (folio 82, vuelto).



SEXTO.- Las patologías más significativas que padece el actor en la actualidad son las siguientes: 1.- Lumbalgia de larga evolución. Discopatía moderada L4-L5 y discopatía severa en L5-S1.

Espondilolistesis grado I-II L5-S1. Pendiente de ser programado para una intervención quirúrgica de artrodesis posterolateral L4-L5-S1 más TLIF L5-S1 y laminectomía. Movilidad limitada a la flexoextensión por dolor.

Apófisis espinosas dolorosas a la digitopresión. Contractura paravertebral bilateral. Lassegue y Bragard bilaterales positivos. Sin atrofias musculares. Deambulación inestable. El actor acusa una amplitud de los movimientos lumbares deficitaria (73º siendo normal 100) una velocidad de los movimientos lumbares deficitaria (76º, siendo normal 120) y un tono de las musculatura lumbar exacerbado (folios 59 a 67, 76, 77, 80 y 84, informe pericial del INSS) 2.- Cervicalgia. Subluxación rotoescoliótica derecha de C3 sobre C4, con malposición articular derecha, asociándose asimetría de láminas y dudosa lisis ístmica derecha C3 (folios 85) 3.- Incipiente discopatía T11-T12, con expansión anular central, sin repercusión mielo-radicular valorable (folio 78) SÉPTIMO.- Como consecuencia del cuadro secuelar descrito, el actor está limitado para actividades que exijan sobrecargas de la zona lumbar, tanto de tipo dinámico (movilizaciones), como mecánico (desplazamiento de pesos) y postural (sedestaciones o bipedestaciones prolongadas)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona en fecha 8 de febrero de 2018 dictada en procedimiento 267/2017 -consta por error 2017 que se evidencia en la comparación con la fecha de la firma y en relación a la celebración del acto de juicio- que es desestimatoria de la demanda en que se pretendía que se declarara a la parte actora en situación de grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de teleoperador derivada de enfermedad común, se recurre en suplicación por quien fue parte actora D. Alejo . Pretende la recurrente que estimando íntegramente el recurso se dicte en definitiva una sentencia en que se revoque la del Juzgado social núm. 8 y por la que se declare a la parte actora en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común y se condene al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) al abono de la prestación que corresponde. Indica la recurrente como motivos del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) apartads c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. No ha sido impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto al motivo del recurso para el examen del derecho aplicado que es contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas.

En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Y todo ello a partir del inalterado relato de hechos probados, y específicamente en lo que se refiere al Hecho Probado Sexto.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el artículo 194.1c en relación a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno de la LGSS Texto Refundido por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en cuanto a la pretendida declaración de incapacidad permanente absoluta y el artículo 194.1b en relación a la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno del mismo texto legal en cuanto a la pretendida declaración de incapacidad permanente total que en su redactado establecen respectivamente: ' 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. y '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' Consta en el Hecho probado sexto de la sentencia recurrida que presenta la parte actora recurrente las siguientes patologías: ' 1.- Lumbalgia de larga evolución. Discopatia moderada L4-L5 y discopatia severa L5-S1. Espondilolistesis grado I-II L5-S1. Pendiente de ser programado para una intervención quirúrgica de artrodesis posterolateral L4-L5-S1 mas TLIF L5-S1 y laminectomía. Movilidad limitada a la flexoextensióin por dolor. Apófisis espinosas dolorosas a la digitopresión. Contractura paravertebral bilateral. Lassegue y Bragard bilaterales positivos. Sin atrofias musculares. Deambulación inestable. El actor acusa una amplitud de movimientos lumbares deficitaria (73º siendo normal 100º) una velocidad de los movimientos lumbares deficitaria (76º siendo lo normal 120º) y un tono en la musculatura lumbar exhacerbado (folios 59 a 67, 76, 77, 80 y 84, informe pericial del INSS). 2.- Cervicalgia. Subluxación rotoesclerotica derecha de C3 sobre C4, con malposición articular derecha, asociándose asimetría de láminas y dudosa lisis ístmica derecha C3 (folios 85) 3.- Incipiente discopatía T11-T12, con expansión anular central, sin repercusión mielo-radicular valorable (folio 78). Y en la misma sentencia en su hecho probado séptimo se relata que ' como consecuencia del cuadro secuelar descrito, el actor está limitado para actividades que exijan sobrecargas de la zona lumbar, tanto de tipo dinamico (movilizaciones), como mecánico (desplazamiento de pesos) y postural (sedestaciones o bipedestaciones prolongadas)' Desde luego no existe impedimento alguno para que sin variación del relato de hechos pueda realizarse e incluso prosperar el recurso que por la vía del examen del derecho sostiene la entidad gestora, de forma reiterada la doctrina unificada de la Sala Social del Tribunal Supremo lo ha señalado, y últimamente en la sentencia dictada en fecha 12/12/17 RCUD 3279/2015 con cita de otras anteriores ( SSTS 26 diciembre 2000 (rec. 2342/1999 ), 17 enero 2001 (rec.563/2000 ), 6 marzo 2001 (rec. 2344/1999 ), 16 mayo 2001 (rec.

3676/2000 ), 25 junio 2001 (rec. 3791/2000 ), 19 julio 2001 (rec. 2882/2000 ) y 23 abril 2013 (rec. 729/2012 ) cuando expresa: '.../... posibilitándose, de este modo, que la Sala de suplicación , dentro de los límites de lo pedido, y sin variar los hechos declarados probados de la sentencia de instancia, valore las dolencias acreditadas en relación con los requerimientos que exija la profesión habitual de la parte demandante, en orden a determinar el grado jurídicamente valorable de su capacidad laboral, con la consecuencia de poder tanto incrementar el grado de incapacidad reconocido en instancia, como de disminuirlo o dejarlo sin efecto.../....' . Pero que ello sea así determina que la relación fáctica contenida en la sentencia, sin más añadidos, sea la que determina y delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica para la determinación desde tal punto de vista de su capacidad laboral y por ello de una situación incardinable o no en alguna de las pretensiones de la demanda si se llega a apreciar la infracción normativa que debe conducir a la revocación de la sentencia.



TERCERO.- El artículo 193 de la LGSS establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer la existencia en el sujeto de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (el estado secuelar, secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas y determinantes de limitación funcional). Valorar las limitaciones funcionales y no tanto la naturaleza de los padecimientos de las que traen causa o las originan, ya que son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona, en orden al desarrollo de la actividad laboral, la realización de un concreto trabajo o todos ellos. Y en cuanto a ello, como ha destacado la doctrina emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha de tenerse cuenta el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, ya que lo que interesa valorar es la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado. Añadir exclusivamente a los efectos de la pretendida declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual que con carácter subsidiaria se postulaba en la demanda que no fue objeto de controversia la misma que queda establecida en la sentencia como teleoperador.

Respecto a la valoración que se realiza de las lesiones y limitaciones acreditadas, sin distinguir entre uno y otro grado de incapacidad (absoluta o total según se solicitó en demanda), coincidimos con el Magistrado de Instancia que la patología cervical y torácica, como se describen en el relato de hechos probados, no cursan con una clínica expresa que pueda valorarse limitante o de interferencia en la capacidad laboral del actor ni se describe una sintomatología de características no ya severas, sino incluso ni moderadas o ligeras más allá de la expresión de la existencia de algún tipo de dolor residual no calificado al utilizar la expresión cervicalgia, que implica dolor en la zona cervical. Por lo demás la relación que de ello se realiza en el relato de hechos probados, específicamente en los puntos 2 y 3 del hecho probado 6 lo que determina es la constancia de hallazgos objetivos de pruebas diagnósticas: una subluxación rotoesclerotica derecha de C3 sobre C4, se duda de la presencia de lisis ístmica C3, o a nivel de tórax únicamente discopatía T11-T12 que se califica de incipiente.

Así es la patología lumbar la relevante, y sin perjuicio de que se reconozca pendiente de cirugía pues ha de valorarse, y así se realiza por el Magistrado 'a quo', sin condicionarse por una eventual mejoria que por el tratamiento que se practique pudiera producirse ya que ello es en el momento en que se realiza la valoración una mera hipótesis. Tal patología y el estado secuelar que determina es la que en cualquier caso y como se describe en el relato de hechos probados, se indica por el Magistrado de Instancia como determinante una limitación funcional apreciable en relación a actividades que exijan sobrecargas precisamente de la zona lumbar, ya sean de tipo dinámico (movilizaciones), como mecánico (desplazamiento de pesos) y postural (sedestaciones o bipedestaciones prolongadas). Y en la labor de relacionar esas limitaciones funcionales con los requerimientos profesionales a que se somete la parte recurrente (de profesión teleoperador) descarta que en el desarrollo de la que es su profesión habitual se den las circunstancias en que esa limitación se manifieste interfiriendo gravemente su capacidad de trabajo para el desarrollo de las tareas fundamentales de la misma.

Hemos de descartar, como lo hace la sentencia recurrida, que la profesión de teleoperador implique un esfuerzo o una exigencia física elevada, al contrario, el requerimiento a ese nivel puede calificarse de ligero, y desde luego no se correlaciona con el desarrollo del ámbito nuclear o esencial de las actividades o tareas que la conforman ni el levantamiento de cargas o pesos ni la movilidad repetitiva. Resta pues la valoración de la sobrecarga postural (sedestaciones o bipedestaciones prolongadas) y reconociéndose por el Magistrado 'a quo' en el desarrollo de la que es la profesión habitual la sedestación sostenida propia de la misma, sin embargo advierte (en términos incluso porcentuales) que no es un requerimiento absoluto, sino que se permite la alternancia postural que ha de incidir por tanto en esa calificación de mantenida de la posición sedente, lo que supone que no se valora como suficiente para determinar el grado de incapacidad permanente que solicita.

Establecido también, como consta en el relato de hechos probados, que no impide la deambulación aunque se califique de inestable pues al mismo tiempo se descarta la existencia de atrofias musculares. Y ya no solo no se considera la valoración de una interferencia de la capacidad laboral del actor significativa en cuanto a la pretensión de declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que tampoco es el caso, sino también en cuanto a la pretensión de declaración de la incapacidad permanente absoluta reconocida la posibilidad de la asunción de tareas o actividades de características livianas y que permitan la alternacia postural sin que además reste interferida la capacidad para desplazarse al puesto de trabajo. Compartimos el criterio del Magistrado 'a quo' en cuanto se expresa la inexistencia de un menoscabo o limitación de su capacidad de trabajo, sin que para ello sea óbice la real existencia de una patología degenerativa y establecida por cuanto se reconoce como de larga evolución a nivel de raquis lumbar. Y desestimando como lo hacemos este motivo de recurso ello conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.



CUARTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejo frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Barcelona en fecha 8 de febrero de 2017 dictada en procedimiento 267/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.