Sentencia Social Nº 4446/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5187/2008 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 5187/2008

CRS

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS

D JORGE HAY ALBA.

En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005187 /2008, formalizado por el/la Letrado D. GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO, en nombre y representación de Obdulio , contra la sentencia de fecha veintisiete de febrero de dos mil ocho, dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000230 /2007, seguidos a instancia de Obdulio , frente a CANTERAS VILAFRIA S.L. y otros, en reclamación por RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JORGE HAY ALBA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D Obdulio , nacido el NUM000 -1966, y con D.N.I. nº NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el numero NUM002 . SEGUNDO.- El actor prestó servicios como cantero, para las siguientes empresas, dedicadas a actividades de cantera:

Para la empresa JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ CONTRERAS desde el

4.07.1983 al 31.01.1986.

Para la empresa FERNANDEZ CONTRERAS GRANITOS S.A. desde el 1.02.1986 al 27.03.1986 y del 21.11.1995 al 26.04.1996.

Para la empresa CANTERAS VILAFRIA S.A. desde el 31.03.1986 a 30.08.1986; del 6.03.2003 al 31.12.2003, y del 2.7.2004 al

1.10.2004.

Para GRANIMOS S.L. desde el 1.02.1987 al 20.05.1988.

Para la empresa GRANITOS CHANDECASTROS S.L., desde el

20.02.1989 al 26.04.1989.

Para la empres GRANIATIOS S.L desde el 2.05.1989 a 1.11.1989; del 5.3.2002 a 4.3.2003 y del 2.1.2004 a 1.7.2004.

Para la empresa GRANITOS FERNANDEZ Y RODRIGUEZ S.L. desde el 6.11.1989 al 31.07.1991.

Para la empresa EXTRAGA desde el 21.08.1991 al 30.09.1991, siendo destajista de la empresa BLOKDEGAL S.L.

Para la empresa DIONISIO CARRECEDO RODRIGUEZ 3.10.1991 al 2.10.1993, siendo destajista de Florian .

Para la empresa CANTERAS FERNANDEZ OYA, desde el al 28.10.1994.

Para la empresa GRANITOS Y ARIDOS DE ATIOS S.L. desde el 4.11.1994 al 30.09.1995.

Para MANUEL VAQUEIRO S.L. desde el 30.10.1995 al 2.11.1995.

Para la empresa CABALEIRO NOGUEIRA S.L. desde el 5.03.2001 al 4.03.2002. TERCERO.- Que el 1.10.2004 inicie5 un periodo de I.T. derivada de enfermedad común. Por medio de resolución administrativa de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha de efectos de 16 de octubre de 2005, se declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivado de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 100% de la base reguladora de 988,95 €. El actor padece silicosis de grado III. CUARTO.- Por el Juzgado de lo Social n°. 2 de esta ciudad, en autos núm. 153/06 se dicto, en fecha 24 de octubre de 2006, sentencia desestimando la demanda que, en materia de Reclamación de Daños y Perjuicios, fue interpuesta por el aquí actor. La sentencia ha sido recurrida. QUINTO.- La empresa Canteras Vilafria S.L. adquirió, desde el año 1985, diverso material de seguridad, como mascarillas, amortiguador del ruido, ropa de trabajo, grifos, válvula de oxigeno, perforadora neumática, protectores auditiva. La empresa elaboró un plan de Labores ante la Xunta de Galicia para los años 1986,2003 y 2004, y Planes de Prevención, Evaluación de Riesgos, planes preventivos e informes de polvo y ruidos en los años 2003 y 2004. La empleadora efectuó reconocimiento médico al actor los días 1 de abril de 1986, y 24 de septiembre de 2064. SEXTO.- La empresa Cabaleiro Nogueira elaboró un Plan de

labores ante la Xunta de Galicia para el año 2001, 2002 y planes de prevención, Evaluación de Riesgos, planes preventivos e informes de polvo y ruidos en los años 2001 y 2002. La empleadora efectuó reconocimiento médico al actor el día 2 de marzo de 2001. Adquirió en los años 1991 y 2001 mascarillas de papel y auriculares. SEPTIMO.- La empresa Graniatios elaboró un Plan de Labores ante la Xunta de Galicia para el año 2001, 2002, 2003 y 2004; y Planes de Prevención, Evaluación de Riesgos, planes preventivos e informes de polvo y ruidos en los años 2001, 2002, 2003,2004. La empleadora efectu6 reconocimiento médico al actor los días 28 de abril de 1989, 13 de septiembre de 2002 y 3 de febrero de 2004. Adquirió en el año 1994 perforador con tanque nodriza para el agua de barrido y maquina de corte con hilo; en el año 2002, cuatro maquinas perforadoras con inyección de agua. Desde el año 1986, se adquirieron mascarillas de papel, ropa de trabajo, guantes, amortiguadores de ruido. Desde el 15.3.2003 al 30.04.2004, concertó servicio de vigilancia para la salud con FREMAP. OCTAVO.- La empresa Dionisio Carracedo adquiri6 diversos medios de protecci6n desde el año 1991: gafas y tapones. Desde el año 1995 firmó póliza de responsabilidad civil con la aseguradora Mapfre. NOVENO.- La empresa Extraga S.L. efectuó reconocimiento médico al trabajador en 1991, y adquirió en los años 1990 a 2001, equipos de protección individual y colectiva. Elaboró ante la Xunta de Galicia un plan de labores para el año 1991. DECIMO.- la empres Granitos Oliveria adquirió en el año 1996 diverso material de seguridad, como mascarillas, guantes, botas y protectores auditivos. UNDECIMO.- La empresa Granitos y Áridos Atios elaboró plan de labores para los años 1994 y 1995. DUODECIMO.- La empresa Blokdegal elaboró plan de labores para el año 1991. DECIMOTERCERO.- Con fecha 21 de febrero de 2007, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, denegando la resolución la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, y declarando que no procede recargo alguno. Por el actor, se ha interpuesto reclamación previa, agotando la vía administrativa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D Obdulio , en materia de Recargo de prestaciones, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandadas, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acuerda, en primer lugar, unir el documento aportado por la parte actora consistente en sentencia de esta Sala sobre daños y perjuicios, al tratarse de las mismas partes, ser de fecha posterior a la demanda, y puede resultar condicionante o decisiva para resolver, de conformidad con el art. 271.2 de la L.E.C ., denegándose la unión que pretende el codemandado respecto de la sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Vigo de fecha 12-4-12 , por no ser condicionante para la Sala.

Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión deducida en la demanda en la que se solicitaba el recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el actor, en el 50%, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada del actor Obdulio y por parte del demandado Florian , el primero construyendo su recurso en base a dos motivos de suplicación, al amparo del art. 191 letra a ) y c) de la LPL , pretendiéndose la nulidad con retroacción de actuaciones y denunciándose infracción normativa y, el segundo, al amparo del art. 191 letra a) b) y c) de la LPL , pretendiéndose la nulidad por incongruencia, modificación fáctica y denunciándose infracción normativa.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al recurso de suplicación del codemandado, sólo gozan de legitimación para interponer recursos contra las sentencias los litigantes que hubieran resultado o podido resultar perjudicados por aquéllas, ( SS. del Tribunal Supremo de 20-03-1987 , 11-04-1991 y 21-02-2000 ) pues son los únicos que tienen interés legítimo, pues sólo el perjuicio genera interés, añadiendo la última de las citadas que «es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo lo tiene aquella que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal 'a quo'; la verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido condenado por la resolución judicial contra la que se recurre y por tanto la condición que determina la causa del recurso es el vencimiento en la instancia o instancias judiciales precedentes; de ahí que el vencido pueda siempre recurrir, si la Ley lo permite, y no pueda hacerlo el que ha resultado absuelto que, por definición, no ha sufrido ningún perjuicio con la decisión del juez o tribunal inferior».

En el caso de autos la demanda ha sido desestimada y absueltos todos los demandados, por lo que el recurrente no puede resultar perjudicado.

TERCERO.- En cuanto al recurso del actor, pretende, en primer lugar, la nulidad con retroacción de actuaciones para que se vuelva a dictar otra sentencia por falta de fundamento en cuanto a la desestimación de la demanda y por razonamiento arbitrario.

La nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. Al respecto cabe señalar, como recuerda el tribunal Constitucional en su sentencia 13/1987 de 5 Febrero , que el artículo 120.3 de la Constitución establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el art. 24 lleva a la conclusión insoslayable de que el ciudadano tiene derecho, dentro de la tutela judicial efectiva, a una sentencia motivada, lo que expresa un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta. Más recientemente, las sentencias de 18 marzo y 2 junio 1997 , ambas relativas a la jurisdicción y procedimiento laboral, declaran que no es exigible en la motivación judicial una contestación explícita y pormenorizada a cada una de las alegaciones que fundan la pretensión contenida en demanda, bastando una respuesta global o genérica, aunque omita alegatos secundarios, comprensiva de las que vertebran el razonamiento de las partes. La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales garantizada desde la perspectiva constitucional es que aquéllas están fundadas y no constituyan un acto de mera voluntad del juzgador, excluyendo así la arbitrariedad judicial y posibilitando el correspondiente control de tales resoluciones.

La sentencia se entiende mínimamente fundamentada como para no causar indefensión al recurrente y, si lo que se pretende es alterar de alguna forma los hechos probados, tal como tenemos señalado en precedentes ocasiones, la deficiencia en «hechos probados» integra un mero defecto formal, pero en forma alguna llevaría a la excepcional medida de la nulidad de actuaciones, únicamente actuable en los graves supuestos de que la sentencia sea incongruente ( art. 359 LECiv ) o de que concurra alguno de los supuestos contemplados por el art. 238 LOPJ , y muy singularmente la infracción de norma esencial de procedimiento, con resultado de indefensión para la parte ( SSTSJ Galicia 20 febrero 1993, Rec. 4733/1991 y 12 noviembre 1999, Rec. 4095/1997 ). Porque la nulidad de actuaciones por violación de disposición adjetiva requiere inexcusablemente -así, SSTSJ Galicia 12 mayo 2000, Rec. 1192/1997 , 16 mayo 2000, Rec. 2018/1997 y 15 junio 2000, Rec. 1117/1997 - 1º) que se indique la concreta norma que se considere infringida 2º) que efectivamente se haya vulnerado 3º) que la misma tenga carácter esencial 4º) que con la infracción se haya determinado indefensión a la parte, y 5º) que se hubiese formulado oportuna protesta, en los supuestos en que la misma sea factible. Ello es así, porque la indefensión -proscrita por el art. 24 CE [RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875)- no nace de toda infracción de las reglas procesales, sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa ( STC 34/1991, de 14 febrero [RTC 1991, 34]), de manera que la prohibición de indefensión tiene carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga ( STS 12 noviembre 1990 [RJ 1990, 9169]). La declaración de hechos probados -valgan por todas las SSTSJ Galicia 18 mayo 2000, Rec. 4857/1998 (AS 2000, 4857 ) y 15 junio 2000, Rec. 1117/1997 (AS 2000, 1803) «debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley» ( STS 22 enero 1998 ), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos declarados probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 1997 [RJ 1997 , 9313]; 1 julio 1997 [RJ 1997, 6568], etcétera). Pero es constante la doctrina jurisprudencial (así, SSTS 9 marzo 1989 [RJ 1989, 1812 ] y 22 marzo 1990 [RJ 1990, 2323]; y SSTSJ Galicia de 20 noviembre 1996, Rec. 489/1994 , 17 marzo 1998, Rec. 2793/1995 y 20 octubre 1999, Rec. 3270/1996 [AS 1999, 3264]) indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al «factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 191-b) LPL , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los hechos declarados probados para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo ( SSTSJ Galicia 20 noviembre 1996, Rec. 489/1994 , 17 marzo 1998, Rec. 2793/1995 , 16 junio 1998, Rec. 4613/1995 [ AS 1998, 6475], 14 enero 1999, Rec. 866/1996 y 15 febrero 1999, Rec. 169/1996 ). Aparte de ello, ha de tenerse en cuenta queel relato de hechos puede verse complementado con las afirmaciones fácticas que se hacen en la fundamentación jurídica y a las que no cabe negar valor de hechos declarados probados ( SSTS 17 octubre 1989 [ RJ 1989, 7284], 9 diciembre 1989 [ RJ 1989, 9195], 19 diciembre 1989 [ RJ 1989, 9049], 30 enero 1990 [ RJ 1990, 6236], 2 marzo 1990 [ RJ 1990, 1748], 27 julio 1992 [ RJ 1992, 5664], 14 diciembre 1998 [RJ 1998, 1010 ] y 23 febrero 1999 [RJ 1999, 2018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000, Rec. 2045/1998 , 15 abril 2000, Rec. 1015/1997 , 17 abril 2000, Rec. 359/1997 , 4 mayo 2000, Rec. 1343/2000 , 5 mayo 2000, Rec. 1149/1997 , 12 mayo 2000, Rec. 1748/2000 , 8 junio 2000, Rec. 2273/2000 , 23 junio 2000, Rec. 1515/1997 ...).

Por tanto, la nulidad se rechaza pues no se aprecia un razonamiento arbitrario o ilógico, o que, de cualquier otro modo, haya causado indefensión al recurrente.

CUARTO.- En cuanto a la censura jurídica de la sentencia de instancia, procede apuntar que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social que regula el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, efectivamente, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o por imprudencia (que ha ser temeraria) del propio trabajador accidentado. Dado su carácter punitivo y sancionador ha de aplicarse con criterio restrictivo y en particularizado examen del conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

El llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores , establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene».

Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...

En cuanto a la infracción normativa concreta, se hace referencia a una serie de normas que tiende a proteger a los trabajadores que prestan servicios en empresas con riesgos de inhalación de materia tóxica, en concreto, en actividad que presenta una alta exposición al sílice.

QUINTO.- Como dijimos en nuestra sentencia de fecha 4-3-11 , el Decreto de Enfermedades Profesionales de 10 de enero de 1947y su Reglamento de 19 de julio de 1949 abordaron la regulación material de la enfermedad profesional, buscando su autonomía frente al accidente de trabajo (autonomía conceptual), dando una definición material de la enfermedad profesional: «aquellas que, producidas por consecuencia del trabajo y con evolución lenta y progresiva, ocasionen al productor una incapacidad para el ejercicio normal de su profesión o la muerte». Pero además se estableció un cuadro de enfermedades profesionales, anexo al Decreto. En dicho anexo, ya se comprendían como enfermedades profesionales, la neumoconiosis (silicosis , con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etcétera) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo (cannabosis, asmas profesionales, etc.)..., derivadas de diversas actividades y, entre ellas, de todas las industriales, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral -pétreo o metálico- vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad. Esta mención se mantiene en el decreto de 13 de abril de 1961 si bien abandona el criterio definidor material y se limita a mantener una lista cerrada de enfermedades profesionales, con lo que instaura un concepto autónomo formal: sólo es enfermedad profesional la que se encuentra recogida en dicha lista (claro que la que no lo esté puede ser considerada efectivamente como accidente laboral, dada la amplitud del concepto del accidente). En dicho Decreto, entre las enfermedades sistemáticas se incluyen como enfermedad profesional y dentro de la Neumoconiosis, la Silicosis , asociada o no a tuberculosis pulmonar en relación a trabajos expuestos a la inhalación de polvo de sílice libre, y especialmente: Trabajos en minas, túneles, canteras, galerías, y en los artículos 17 y siguientes se establecen normas para la prevención de enfermedades profesionales. Siguiendo con una breve reseña de la evolución histórica, la Ley de Seguridad Social de 1966 y el texto refundido de 1974 mantienen la vigencia del decreto de 13 de abril de 1961, con su sistema listado, pero añaden una ligera definición material, con lo que se produce de nuevo un criterio conceptual mixto de autonomía material-formal. Y también el Real Decreto 1995/1978, de 15 de mayo (modificado por Real Decreto de 27 de noviembre de 1981 y actualmente derogado por R.D. 1299/2006), establece la silicosis como enfermedad profesional.

En cuanto a las medidas de seguridad concretas exigidas en la actividad de canteras a cielo abierto para extracción de piedra con polvo de sílice cabe destacar que por un lado el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (RIMINP), aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, sólo contenía normas en relación a locales o instalaciones y así el art. 18 establecía que 'Las actividades calificadas como insalubres, en atención a producir humos, polvo, nieblas, vapores o gases de esta naturaleza deberán obligatoriamente estar dotadas de las instalaciones adecuadas y eficaces de precipitación del polvo o de depuración de los vapores o gases, en seco, en húmedo o por procedimiento eléctrico'. Nada se dice en relación a canteras o minas a cielo abierto. Por su parte el Real Decreto 863/1.985 por el que se aprueba el reglamento de minería regula fundamentalmente las labores de tipo subterráneo (en el capítulo IV) o la actividad con explosivos y sólo en el capítulo VII los trabajos a cielo abierto sin que en los artículos 110 y ss . dentro de ese capítulo VII se establezca ninguna medida individual de protección sino sólo las exigencias en relación a la autorización de explotación, el proyecto, la señalización etc. y, por lo que se refiere a los reconocimientos médicos, el art. 58 (dentro del capítulo IV relativo a labores subterráneas) establece que 'Solo podrán ser admitidas, como de nuevo ingreso a trabajos en labores subterráneas, las personas que, sometidas a examen médico apropiado, no padezcan enfermedad o defecto físico que represente limitación para trabajar en el interior' lo que no es el caso al estar en presencia de un trabajo en una cantera de piedra a cielo abierto. Es posteriormente cuando fue objeto de desarrollo el capítulo VI relativo a trabajos a cielo abierto aprobándose en la Orden de 16 de octubre de 1991 (BOE 30-10-1991), la ITC 07.1.04 del Capítulo VII del Reglamento antes citado. En dicha norma reglamentaria ya se establecen medidas como la medición del riesgo pulvígeno a través de mediciones al menos trimestrales a través de aparatos personales así como Normas de prevención técnica como las de utilizar dispositivos de captación del polvo en la perforación o la aireación de locales o instalaciones de almacenaje. También se establecen Normas de Prevención médicas tales como los reconocimientos médicos previos a la admisión al trabajo y los periódicos conforme a la legislación vigente. Por lo tanto, no es hasta octubre de 1991 cuando se establecen las concretas medidas de prevención en relación a los trabajos a cielo abierto y, en relación a las mascarillas autofilatrantes, no debe olvidarse que las Resoluciones (varias) de la Dirección General de Trabajo de 28-7-1975 exigían el uso de mascarillas autofiltrantes o en general la protección de las vías respiratorias.

En cuanto al cumplimiento de reconocimientos médicos, éstos debían específicos y periódicos y los mismos se exigen en el Decreto 792/1961 con un expreso carácter preventivo (art. 17 ) pues estaban destinado a lograr el diagnóstico de síntomas de la enfermedad profesional que permitieran detectarla en sus estadios más iniciales y adoptar medidas destinadas a evitar su progresión, como en concreto podía ser el traslado de puesto de trabajo a uno exento de riesgo o, si no fuera posible, la baja indemnizada en la empresa( arts. 24 y 25) o, incluso, la sujeción a un período de observación, si se tenían dudas sobre la existencia de la enfermedad. Procede también señalar que el Decreto 792/1961 mantuvo como obligación empresarial (arts. 20 y 21) una periodicidad de los mismos en seis meses y lo mismo en la OM de 12 de enero de 1963 que aprobó las normas reglamentarias médicas para reconocimientos, diagnóstico y calificación de las enfermedades profesionales. Que tampoco consten que fueran específicos para detectar la enfermedad.

SEXTO.- Atendido al inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada, se alcanza la conclusión de que la causa eficiente de la enfermedad profesional, silicosis de grado III, fue debida a no haberse adoptado las medidas técnicas de prevención con el fin de reducir el riesgo, medidas que exigían llevar el trabajador una mascarilla homologada con filtros de retención del polvo, así como la necesidad de pruebas médicas que se han mencionado. No puede pasarse por alto que ya esta Sala de lo social, en sentencia de fecha 26-4-11 , en pleito sobre indemnización de daños y perjuicios interpuesto por el también hoy actor, se ha acreditado, en determinadas empresas, falta de medidas de protección adecuadas y que estas medidas han de dispensarse durante todo el tiempo en que el trabajador preste servicios , sin que se pueda eximir a alguna de las empresas de responsabilidad en razón al poco tiempo trabajado.

En definitiva, se han acreditado concretos incumplimientos de medidas de seguridad relativos al uso de mascarillas adecuadas, no bastando las de papel, y captadores de polvo y falta de adecuados reconocimientos médicos, incumplimientos éstos que por sí mismos serían suficientes para imponer el recargo pues el actor, durante largo tiempo, realizó su trabajo en canteras, expuesto por tanto, al polvo de sílice con incumplimiento de medidas de seguridad y padeciendo silicosis de tercer grado, lo que hace concluir que el incumplimiento de las medidas de seguridad está en conexión causal con su patología. Por tanto, de los inalterados HDP 4º al 12º y de lo resuelto en la ya nombrada sentencia sobre indemnización de daños y perjuicios la cual, aunque en proceso de diferente naturaleza, debe influir en el presente proceso por elemental principio de congruencia, pues una empresa no puede infringir y no infringir, a la vez, medidas de seguridad, deben ser responsables las entidades que se mencionan a continuación, JOSE LUIS FERNANDEZ CONTRERAS, GRANIMO S.L., GRANITOS CHANDECASTROS S.L., GRANITOS FERNANDEZ Y RODRIGUEZ S.L., JESUS FERNANDEZ OYA, MANUEL VAQUEIRO S.L., GRANITOS OLIVEIRA S.L., EXTRACCIONES GRAMORPER S.L. y AVELINOFERNANDEZ MARTINEZ.

SEPTIMO.- Resta por analizar si la responsabilidad es solidaria o subsidiaria y qué porcentaje de incremento se aplica.

El art. 123 de la L.G.S.S . prevé un recargo que tenga su causa en accidente de trabajo cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, concurriendo en el caso enjuiciado todos los presupuestos de aplicabilidad del recargo como son las infracciones empresariales, el resultado lesivo y el nexo de casualidad entre ambos, por lo que, al haber contribuido todas las empresas condenadas, deben ser responsables solidarias y, como es sabido el recargo de prestaciones ostenta un carácter sancionador, cuya imposición sólo es atribuible de forma exclusiva a la empresa incumplidora, por lo que su responsabilidad recae, directa y exclusivamente, sobre el empresario incumplidor, siendo elemento decisivo la idea de 'empresario infractor' para determinar la responsabilidad en caso de empresarios concurrentes, como sucede en el caso presente.

En cuanto al porcentaje, el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de enero 1996 señala que: '(...)El art. 93.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1974 -LGSS 74 -, que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social de 1994 -LGSS 94 -) establece un recargo 'de un 30 a un 50 por 100' de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta'. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. (...) la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial. Por tanto, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, y partiendo pues de que esta Sala puede decidir sobre el porcentaje del recargo, al haberse negado por las empresas responsabilidad de cualquier tipo, debe indicarse que el porcentaje que se estima acertado es el del 30%, pues no concurren especiales circunstancias, según el factum que contiene la sentencia recurrida, que por su entidad pudiera justificar un incremento del rigor sancionador.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Obdulio contra la sentencia de fecha 27-2-08, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Vigo , en proceso sobre recargo de prestaciones, y revocamos la sentencia recurrida y, estimando en parte las pretensiones de la demanda, imponemos el recargo de prestaciones de seguridad social en el 30%, condenando solidariamente a los codemandados Saturnino , GRANIMO S.L., GRANITOS CHANDECASTROS S.L., GRANITOS FERNANDEZ Y RODRIGUEZ S.L., Alonso , MANUEL VAQUEIRO S.L., GRANITOS OLIVEIRA S.L., EXTRACCIONES GRAMORPER S.L. y Felicisimo a que capitalicen el coste de dicho recargo, absolviendo a los demás codemandados de las pretensiones de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.