Sentencia Social Nº 4448/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1726/2009 de 17 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 1726/2009 CRS

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001726 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA ALMUDENA CALVO SOUTO, en nombre y representación D. Luis Francisco , contra la sentencia de dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000446 /2008, seguidos a instancia de Alexis frente a AXA SEGUROS GENERALES SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, Casiano Luis Francisco , en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO: El demandante prestó servicios laborales para el empresario individual D. Casiano , dedicado a la actividad de transporte de mercancías por carretera, durante el período comprendido entre el 01-11-97 hasta el 19-09-03, fecha en la que cesó la relación laboral por despido, siendo de aplicación el convenio colectivo de la provincia de A Coruña para el citado sector.

SEGUNDO: El 11-10-00, con ocasión de prestar servicios de trabajo en la empresa citada JOSÉ LORENZO DOPICO, el actor sufrió un accidente de trabajo, con resultado de fractura de meseta tibial y cabeza de peroné derechos.

TERCERO: Tras causar baja por dicho accidente con diagnostico de fractura meseta tibial interna y cabeza peroné derechos fue tratado por la Mutua con tratamiento médico ortopédico y rehabilitador siendo dado de alta por la Mutua el 14-2-2001 con secuelas consistentes en flexion residual de la rodilla derecha superior a 902 (limitacion de la movilidad global de la rodilla derecha menor del 50% ) y acortamiento de 3 cms. Por Resolución del INSS de fecha 2 de mayo de 2001 se le reconoce Baremo n2 99 y 108 por Lesiones permanentes no Invalidantes y por importe de 147.000 ptas.

CUARTO: La sentencia de 07-12-01 confirmo tales Baremos y la Sala el 29-09-04 la confirmo (F. 47 y 52)

QUINTO: Nueva incapacidad temporal y determinación de contingencia. El 08 de agosto de 2005, trabajando ya para la empresa López Prado Juan, que también tiene cubiertas las contingencias profesionales con mutual CYCLOPS (hoy Midat Cyclops mutual), el actor causo una nueva baja médica por gonalgia derecha secundario a status post-fractura, baja que le fue expedida por contingencias comunes. Entendiendo el actor que el nuevo proceso de I.T. debiera corresponderse con la contingencia de A.T. por estar íntimamente relacionado con el grave accidente de tráfico sufrido en el año 2000; el día 07 de junio de 2006 solicito del INSS la determinación de la contingencia de tal baja dictando resolución la entidad gestora el 10 de abril de 2007, declarando el caracter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal iniciada por D. Alexis el 08 de agosto de 2005, y determinando como responsable de la misma a la mutua Midat Cyclops.

Mientras se determinaba la contingencia del proceso I.T., el actor continuo en situación de baja médica, iniciada el 08/08/2005, permaneciendo hasta el 07/02/07, fecha en que fue dado de alta por agotamiento de plazo, iniciándose expediente de incapacidad permanente, que finaliza por resolución del INSS del 14/03/07, declarando al Sr. Alexis en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión, debido a enfermedad común, a pesar de padecer, según el dictamen propuesta de 12/03/07 el siguiente cuadro clínico: "secuelas de fractura de meseta tibial derecha (noviembre/00) que produce como limitaciones orgánicas y funcionales: Gonalgia derecha, acortamiento MID, marcha con cludicacion MID".

SEXTO: El 14-03-07 se le reconoce Incapacidad Permanente Total y la sentencia del Juzgado de 21-12-07 considera que su contingencia es Accidente de Trabajo (f.36) que es firme (f.38).

SPTIMO: El art. 27 del Convenio Colectivo para el transporte de mercancías por carretera para la provincia de A Coruna obligaba a las empresas comprendidas en su ámbito de aplicación -y sigue obligando- a contratar una póliza de seguros que cubra, entre otros, el riesgo de invalidez total de los trabajadores por accidente de trabajo, estableciendo una indemnización que para el año 2000 estaba fijada en 25.242,51 euros (4.200.000 pesetas) y para el año 2007 en 30.000 euros.

OCTAVO: El inicial empresario Sr. Casiano tenía asegurada la indemnización del Convenio con AXA.

El empresario desde 2005, Sr. Luis Francisco no tiene asegurada tal indemnización del Convenio. Estuvo de alta en esta empresa desde 09-10-03 a 07-02-07; Si bien de baja desde 08- 08-05 hasta tal 07-02-07.

NOVENO: Con el empresario hay papeleta de 17-04-08, SMAC sin efecto el 08-05-08. Con el primero 15-05-08 y 02-06-08; con la aseguradora AXA 10-06-08 y 03-07-08, respectivamente."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:" FALLO: Que estimo la demanda de D. Alexis contra AXA SEGUROS GENERALES S.A., Casiano , Luis Francisco , CONDENANDO AL Sr. Casiano y a AXA- estos solidariamente al abono 15.501,78 EUROS al demandante y al Sr. Luis Francisco al abono de 15.501,78 euros.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por D Alexis contra AXA seguros generales SA, Casiano , Luis Francisco , condenando al Sr. Casiano y a AXA - estos solidariamente -al abono de 15.501,78 euros al demandante y al Sr. Luis Francisco al abono de 15.501,78 euros.

Se alza en suplicacion la representación procesal del empresario codemandado Luis Francisco y la compañía de seguros AXA sociedad anónima de seguros y reaseguros, interponiendo la primera el recurso en base a un único motivo de denuncia jurídica y la segunda en base a tres motivos, el primero amparado en el apartado b ) y los dos siguientes en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

La empresa D José Lorenzo Dopico, se adhirió al recurso interpuesto por AXA solicitando que se estime el recurso se revoque la sentencia y se desestime la demanda.

SEGUNDO. - La empresa codemandada recurrente D Juan López Prado interpone suplicacion en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas, en el que denuncia infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en el articulo 27 del convenio colectivo para el transporte de mercancías por carretera de la provincia de la Coruña vigente en el periodo 01-01-99 a 31-12-01 y el mismo vigente en 2007, así como la jurisprudencia emanada sobre las mejoras voluntarias a la seguridad social en cuanto a cuando se entiende producido el hecho causante. alegando que la doctrina empleada por el juzgador a quo no es conforme con la doctrina expuesta, ya que resulta errónea la interpretación que se hace en la sentencia, de cual es el riesgo asegurado, que se pretende garantizar con la póliza que se obliga a concertar según el convenio colectivo aplicable que en nuestro caso y como señala la doctrina del TS en sentencia de 1-2-2000 es el accidente de trabajo, y no por el contrario como señala la sentencia de instancia, un estado permanente de necesidad o las consecuencias que dé él se derivan, como hecho causante del mismo : ha de estarse por tanto para la determinación de quien es el obligado al pago de la indemnización a la fecha en que se produce el accidente y que tal y como consta en los hechos probados no puede ser otra que el 11-10-2000, pues se ha señalado que la fecha de producción del accidente es la que determina la aseguradora, aunque el efecto dañoso, aparezca con posterioridad; y determinado así el riesgo asegurado, y la fecha de producción del accidente laboral que provoca las consecuencias previstas en el articulo 27 del convenio colectivo de transportes por carretera queda constatado que el responsable y obligado al pago de la indemnización al trabajador es el empresario codemandado, D Casiano y a la compañía aseguradora del riesgo AXA, debiendo abonar la cantidad fijada para el año 2000.y en todo caso solicita que subsidiariamente sea impuesta la condena de forma solidaria a ambas codemandadas;

Pues bien respecto de ello, cabe decir que la sentencia de instancia entendió que a pesar de que el accidente inicial se produjera en el año 2000, el hecho causante de la incapacidad permanente no se produjo hasta años después, el año 2005 cuando después de trabajar para otra empresa, se le reconoció la incapacidad permanente total y por sentencia se declaro que esta derivaba de la contingencia de accidente de trabajo.

La empresa Juan López Prado recurre entendiendo alegando la infracción del art. 27 del Convenio Colectivo para el transporte por carretera de la provincia de La Coruña vigente en el periodo de 1-01-99 a 31-12-01 y el mismo vigente en 2007 y la jurisprudencia sobre mejoras voluntarias en cuanto a la fecha en que se entiende producido el hecho causante, por entender que el hecho causante de su incapacidad permanente ha de situarse en el año 2000 cuando sufrió la lesión inicial, pues ésta fue la única lesión traumática y la propia sentencia que declaró la invalidez derivada de la contingencia de accidente de trabajo habla de recaída en la misma para justificar su decisión.

Que en el supuesto de autos el actor en efecto, con ocasión de prestar servicios de trabajo en la empresa José Lorenzo Dopico sufrió el 11-10-2000 un accidente de trabajo, con resultado de fractura de meseta tibial y cabeza de peroné derechos y por resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 2 de mayo de 2001 se le reconoció baremo nº 99 y 108 por lesiones permanentes no invalidantes y por importe de 147.000 pesetas, pero entre dicha fecha y la nueva incapacidad temporal el 8 de agosto de 2005 no hay constancia de que el trabajador sufriese proceso alguno de incapacidad temporal relacionado con las lesiones sufridas en accidente de fecha 11 de octubre de 2000. El trabajador permaneció en activo salvo un lapso temporal de 19 días en situación de desempleo, permaneciendo desde el 2005 hasta el 2007 en incapacidad temporal y el 7/2/07 fue dado de alta por agotamiento de plazo iniciándose expediente de incapacidad que finalizo por resolución de 14/03/2007 que declaro al actor afecto de incapacidad permanente total por secuelas de fractura de meseta tibial derecha que produce como limitaciones orgánicas y funcionales gonalgia derecha, acortamiento MID, marcha con claudicación MID ", posteriormente por sentencia se reconoció que la incapacidad permanente total deriva de accidente de trabajo.

Por tanto son estas secuelas definitivas las que produjeron la incapacidad permanente, aunque las mismas traigan su primer origen en una antigua lesión sufrida en el año 2000, la cual por sí misma no produjo ninguna incapacidad permanente por la simple razón de que el trabajador siguió trabajando durante mas de 5 años, hasta que por complicaciones posteriores y en todo caso con consolidación de lesiones anteriormente no incapacitantes, por un proceso de agravación, pasó a estar incapacitado cuando anteriormente no lo estaba. El hecho causante de la incapacidad permanente, aunque indeterminado como hecho real de carácter médico que produce la efectiva imposibilidad de seguir realizando la profesión habitual, no se produce hasta que las lesiones impiden el seguir realizando tal profesión, por un proceso evolutivo de agravación y consolidación que hace que lesiones inicialmente no incapacitantes o incluso curadas pasen a agravarse de forma definitiva incluso por recidivas con efecto de impedir el trabajo.

Es contrario a la lógica y al sentido común, el afirmar que el hecho causante de la incapacidad permanente se produjo en el año2000; la incapacidad, se produjo después y no antes pues después estuvo trabajando durante más de 5 años, como exigen los más elementales principios de la lógica a pesar de los esfuerzos dialécticos del recurso, por lo que al haberse producido el hecho causante en la fecha de la baja en 8 de agosto de 2005, cuando el trabajador prestaba servicios para la empresa demandada Juan López Prado, pues tras esa baja se le dio de alta por transcurso del plazo máximo y propuesta de invalidez y en efecto por resolución del INSS se le declaro afecto de incapacidad permanente total, y luego por sentencia se le declaro la IPT derivada de la contingencia de accidente de trabajo, parece obvio que la responsabilidad es de la empresa para la que prestaba servicios el trabajador en la fecha del hecho causante.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de abril de 2010 (rcud.1813/2009 ) señala que, "en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) Como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI. b) Como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles".

3. De la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia se constata que, el actor en efecto, con ocasión de prestar servicios de trabajo en la empresa José Lorenzo Dopico sufrió el 11-10-2000 un accidente de trabajo, con resultado de fractura de meseta tibial y cabeza de peroné derechos y por resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 2 de mayo de 2001 se le reconoció baremo nº 99 y 108 por lesiones permanentes no invalidantes y por importe de 147.000 pesetas, pero entre dicha fecha y la nueva incapacidad temporal el 8 de agosto de 2005 no hay constancia de que el trabajador sufriese proceso alguno de incapacidad temporal relacionado con las lesiones sufridas en accidente de fecha 11 de octubre de 2000. El trabajador permaneció en activo salvo un lapso temporal de 19 días en situación de desempleo, permaneciendo desde el 2005 hasta el 2007 en incapacidad temporal y el 7/2/07 fue dado de alta por agotamiento de plazo iniciándose expediente de incapacidad que finalizo por resolución de 14/03/2007 que declaro al actor afecto de incapacidad permanente total por secuelas de fractura de meseta tibial derecha que produce como limitaciones orgánicas y funcionales gonalgia derecha, acortamiento MID, marcha con claudicación MID ", posteriormente por sentencia se reconoció que la incapacidad permanente total deriva de accidente de trabajo.

. Asimismo se declara probado que es aplicable el Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera para la provincia de la Coruña, en cuyo art. 27 se establece la obligación de la empresa de garantizar a todos los trabajadores, mediante la formalización de la correspondiente póliza de seguros, que cubra entre otros, el riesgo de invalidez permanente total de los trabajadores por accidente de trabajo, estableciendo una indemnización que par el año 2007 estaba fijada en 30.000 euros.; y que el empresario SR Luis Francisco no tenia asegurada tal indemnización del convenio; y el trabajador estuvo de alta en esta empresa desde el 19-10-03 al 7-02-07; si bien de baja desde 08-08-05 hasta el 7-02-07 en que se le da de alta por transcurso del plazo máximo de IT con propuesta de invalidez permanente total.. De lo que debe concluirse que desde el 12-03-2007 el actor percibe prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, debiendo estarse a la fecha del dictamen de la unidad médica de valoración de incapacidades( 12-03-2007) como fecha del hecho causante, respecto a responsabilidades sobre mejoras voluntarias, pues no consta dato alguno que evidencie que con anterioridad a tal dictamen las dolencias fuesen definitivas.

El Tribunal Supremo en sentencia de 13-5-04 (RJ 2004/3772) entiende que no pueden confundirse las obligaciones que nacen del convenio colectivo y vinculan a la empresa y sus trabajadores, con las que dimanan del contrato de seguro. El convenio impone a la empresa la obligación de concertar un seguro que cubra todas las contingencias que se enumeran. Pero ello no impide al empresario, en uso de la libertad contractual que le reconoce el art. 1.255 del C. Civil , incumplir ese mandato y formalizar con la compañía aseguradora -que no está incluida en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo y por tanto no está obligada a cumplir sus previsiones- un contrato que dispense menor o distinta protección que la pactada en el Convenio, sin perjuicio de que en tal caso, sea el propio empresario directamente el que deba responder ante sus trabajadores. Pues bien dado que en el supuesto de autos la empresa Juan López Prado no concertó con compañía aseguradora, la protección pactada en el convenio es obvio que es el propio empresario Luis Francisco el que ha de responder ante sus trabajadores. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso interpuesto por el citado empresario.

TERCERO.- En el recurso interpuesto por la entidad aseguradora AXA sociedad anónima de seguros y reaseguros, (al que se adhirió la empresa D José Lorenzo Dopico se articula en base a tres motivos, amparados el primero en base al apartado b ) y los dos siguientes en base al apartado c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.

Respecto del tercer motivo del recurso, planteado por la aseguradora AXA con amparo en el apartado a), que debe ser examinado en primer lugar por razones de orden procesal, solicita la recurrente al amparo del apartado a) del artículo 191 de la LPL la reposición de los autos al momento de dictarse sentencia, toda vez que se ha incurrido en un vicio de incongruencia vulnerándose el principio dispositivo, que vincula al juzgador, invocando como infringidas el artículo 248 de la LOPJ , 216 y 218 de la LEC y 97 de la LPL , y ello por entender que se ha incurrido por el juzgador en un vicio de incongruencia formal, y de fondo; la incongruencia consiste en que al considerar el juzgador de instancia de aplicación el convenio en el año 2005, año en que la asegurada AXA ya no estaba en activo al haber cesado la actividad empresarial y el trabajador ya no prestaba servicios en el mismo y al mismo tiempo condenar a su mandante y a su asegurado, incongruencia que además vulnera el contenido del contrato suscrito que no asegura una incapacidad permanente total por la cantidad de 30.000 euros.

La doctrina jurisprudencial viene declarando con reiteración que, para que un quebrantamiento de normas procesales acarree la nulidad de actuaciones, es precisa la concurrencia de unos muy especiales y esenciales requisitos, a saber: que se cite la norma que se dice infringida y que ésta lo haya sido efectivamente; que se trate de norma esencial; que se hubiere formulado en tiempo procesal hábil la correspondiente protesta legal, si ello fuera posible; y, sobre todos ellos, que la violación haya producido indefensión a la parte denunciante de tal defecto, a la luz del Artículo 24 de la Constitución Española .

Así pues el TS ha señalado que la declaración de nulidad de las resoluciones judiciales es un remedio de carácter excepcional y por ello no cabe la adopción de tal declaración cuando la tutela judicial efectiva de las partes pueda cumplirse por otro vía que evite los perniciosos efectos a tal tutela que la dilación en la satisfacción de las pretensiones de las partes provoca tal efecto devolutivo a la instancia, máxime si se considera la saturación de la actividad jurisdiccional que e ordinario pesa sobre los órganos judiciales.

Que en el supuesto de autos la sala no aprecia la existencia de tal incongruencia formal o de fondo, pues en efecto se discute en autos y se resuelve en sentencia sobre cual es las fecha del hecho causante a efectos de la mejora voluntaria de las prestaciones de seguridad social, se resuelve sobre el convenio aplicable y las responsabilidades de las empresas para las que trabajo el actor y la compañía aseguradora, o sea que se resuelven las pretensiones del actor, cuestión distinta es que la recurrente muestre su disconformidad por las razones alegadas en el motivo de denuncia jurídica con el criterio sostenido en la sentencia de instancia, cuestión que se resolverá al estudiar el siguiente motivo del recurso. Por lo que procede la desestimación de este motivo.

La aseguradora recurrente en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 5 con el siguiente tenor literal:" Entre el alta de fecha 14 de febrero de 2001 con lesiones permanentes no invalidante y la nueva incapacidad temporal de 8 de agosto de 2005 no hay constancias de que el trabajador sufrieses proceso alguno de incapacidad temporal relacionado con las lesiones sufridas en accidente de fecha 11 de octubre de 2000. El trabajador permaneció en activo, con un breve lapso temporal de 19 días en situación de desempleo"

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): "1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados". Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de "reglas básicas", cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas "reglas" las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos en cuanto a la Modificación/adición interesada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en los autos al folio 55 a 62 de los autos, a saber vida laboral del actor, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los citados documentos.

La aseguradora recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción en la aplicación del artículo 27 del convenio colectivo del sector del transporte de mercancías por carretera de la provincia de la Coruña, con vigencia de enero de 1999 a 31 de diciembre de 2000, así como la doctrina jurisprudencial que establece que para que sea de aplicación el convenio vigente en la fecha de la baja inicial previa a la recaída, y por tanto se declare la obligación de la empresa y aseguradora a dicha fecha, es necesaria una continuidad temporal que no se rompa dentro de las reglas de la lógica del nexo causal, so quiebra de principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico, considerando que a la fecha de la primera contratación el criterio jurisprudencial y doctrinal dominante estableció la aplicación del convenio vigente en la fecha del reconocimiento de la incapacidad. y así teniendo en cuenta el texto del convenio, la fecha de inicio de la situación de incapacidad temporal tras la que sin solución de continuidad se reconoce una incapacidad permanente en grado de total del trabajador, así como el hecho de su continuidad en activo entre el año 2001 y 20o5 sin constancia de nuevas bajas, al condenar la sentencia a las dos empresa se produce una quiebra de la doctrina jurisprudencial.

Respecto de ello cabe decir que tal y como se ha resuelto anteriormente al resolver el motivo de recurso invocado por la empresa recurrente Juan López Prado, cabe decir que en efecto, en el supuesto de autos el actor , con ocasión de prestar servicios de trabajo en la empresa José Lorenzo Dopico sufrió el 11-10-2000 un accidente de trabajo, con resultado de fractura de meseta tibial y cabeza de peroné derechos y por resolución de la dirección provincial del INSS fe fecha 2 de mayo de 2001 se le reconoció baremo nº 99 y 108 por lesiones permanentes no invalidantes y por importe de 147.000 pesetas, pero entre dicha fecha y la nueva incapacidad temporal el 8 de agosto de 2005 no hay constancia de que el trabajador sufriese proceso alguno de incapacidad temporal relacionado con las lesiones sufridas en accidente de fecha 11 de octubre de 2000. El trabajador permaneció en activo salvo un lapso temporal de 19 días en situación de desempleo, permaneciendo desde el 2005 hasta el 2007 en incapacidad temporal y el 7/2/07 fue dado de alta por agotamiento de plazo iniciándose expediente de incapacidad que finalizo por resolución de 14/03/2007 que declaro al actor afecto de incapacidad permanente total por secuelas de fractura de meseta tibial derecha que produce como limitaciones orgánicas y funcionales gonalgia derecha, acortamiento MID, marcha con claudicación MID" posteriormente por sentencia se reconoció que la incapacidad permanente total deriva de accidente de trabajo.

Por tanto son estas secuelas definitivas las que produjeron la incapacidad permanente, aunque las mismas traigan su primer origen en una antigua lesión sufrida en el año 2000, la cual por sí misma no produjo ninguna incapacidad permanente por la simple razón de que el trabajador siguió trabajando durante mas de 5 años, hasta que por complicaciones posteriores y en todo caso con consolidación de lesiones anteriormente no incapacitantes, por un proceso de agravación, pasó a estar incapacitado cuando anteriormente no lo estaba. El hecho causante de la incapacidad permanente, aunque indeterminado como hecho real de carácter médico que produce la efectiva imposibilidad de seguir realizando la profesión habitual, no se produce hasta que las lesiones impiden el seguir realizando tal profesión, por un proceso evolutivo de agravación y consolidación que hace que lesiones inicialmente no incapacitantes o incluso curadas pasen a agravarse de forma definitiva incluso por recidivas con efecto de impedir el trabajo.

Es contrario a la lógica y al sentido común, como pone de relieve la sentencia recurrida, el afirmar que el hecho causante de la incapacidad permanente se produjo en el año2000; la incapacidad, se produjo después y no antes pues después estuvo trabajando durante más de 5 años, como exigen los más elementales principios de la lógica,, por lo que al haberse producido el hecho causante en la fecha de la baja en 8 de agosto de 2005, cuando el trabajador prestaba servicios para la empresa demandada Juan López Prado, pues tras esa baja se le dio de alta por transcurso del plazo máximo y propuesta de invalidez y en efecto por resolución del INSS se le declaro afecto de incapacidad permanente total, y luego por sentencia se le declaro la IPT derivada de la contingencia de accidente de trabajo, parece obvio que la responsabilidad es de la empresa para la que prestaba servicios el trabajador en la fecha del hecho causante.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 14 de abril de 2010 (rcud.1813/2009 ) señala que, "en los supuestos de mejoras voluntarias derivadas de enfermedad común la doctrina tradicional que se refleja, entre otras muchas, en la STS/IV 30-abril-2007 (rcud 618/2006 ) y en las que ellas se citan, en las que se establece: a) Como regla, que para contingencias comunes, en defecto de regulación específica en la norma o pacto constitutivo de la mejora (como ahora acontece), para determinar la fecha del hecho causante (HC) de una mejora voluntaria, y con ella, la responsabilidad en cuanto a su abono, ha de acudirse a la correspondiente norma sobre prestaciones obligatorias de Seguridad Social, que fija aquélla en la fecha de dictamen del EVI o de la UVAMI. b) Como excepción, que la hecha del HC puede retrotraerse al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles".

3. De la declaración de hechos probados contenida en la sentencia de instancia se constata que, el actor en efecto, con ocasión de prestar servicios de trabajo en la empresa José Lorenzo Dopico sufrió el 11-10-2000 un accidente de trabajo, con resultado de fractura de meseta tibial y cabeza de peroné derechos y por resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 2 de mayo de 2001 se le reconoció baremo nº 99 y 108 por lesiones permanentes no invalidantes y por importe de 147.000 pesetas, pero entre dicha fecha y la nueva incapacidad temporal el 8 de agosto de 2005 no hay constancia de que el trabajador sufriese proceso alguno de incapacidad temporal relacionado con las lesiones sufridas en accidente de fecha 11 de octubre de 2000. El trabajador permaneció en activo salvo un lapso temporal de 19 días en situación de desempleo, permaneciendo desde el 2005 hasta el 2007 en incapacidad temporal y el 7/2/07 fue dado de alta por agotamiento de plazo iniciándose expediente de incapacidad que finalizo por resolución de 14/03/2007 que declaro al actor afecto de incapacidad permanente total por secuelas de fractura de meseta tibial derecha que produce como limitaciones orgánicas y funcionales gonalgia derecha, acortamiento MID, marcha con claudicación MID ", posteriormente por sentencia se reconoció que la incapacidad permanente total deriva de accidente de trabajo.

Asimismo se declara probado que es aplicable el Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera para la provincia de la Coruña, en cuyo art. 27 se establece la obligación de la empresa de garantizar a todos los trabajadores, mediante la formalización de la correspondiente póliza de seguros, que cubra entre otros, el riesgo de invalidez permanente total de los trabajadores por accidente de trabajo, estableciendo una indemnización que par el año 2007 estaba fijada en 30.000 euros.; y que el empresario SR Luis Francisco no tenía asegurada tal indemnización del convenio; y el trabajador estuvo de alta en esta empresa desde el 19-10-03 al 7-02-07; si bien de baja desde 08-08-05 hasta el 7-02-07 en que se le da de alta por transcurso del plazo máxima de IT con propuesta de invalidez permanente total.. De lo que debe concluirse que desde el 12-03-2007 el actor percibe prestación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, debiendo estarse a la fecha del dictamen de la unidad médica de valoración de incapacidades (12-03-2007) como fecha del hecho causante, respecto a responsabilidades sobre mejoras voluntarias, pues no consta dato alguno que evidencie que con anterioridad a tal dictamen las dolencias fuesen definitivas.

Por todo lo cual procede la estimación de este primer motivo del recurso, y por ello deviene innecesario entrar a examinar los restantes motivos, al proceder la absolución de la compañía de seguros AXA y de la empresa José Lorenzo Dopico, al adherirse al recurso y solicitar su absolución y desestimación de la demanda; confirmando la resolución recurrida en el sentido de condenar únicamente a la empresa Juan López Prado a abonar al actor la cantidad de 30.000 euros previstos en el Convenio colectivo vigente en la fecha del hecho causante, sin que procedan los intereses por mora sino de desde la fecha de la sentencia por existir controversia en las responsabilidades de las empresas.

La aseguradora recurrente en el último motivo del recurso, también amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial respecto al pronunciamiento condenatorio al pago de intereses desde la celebración del acto de conciliación ante el SMAC.

Respecto de ello cabe decir que en efecto la doctrina jurisprudencial justifica la no imposición de los mismos en supuesto de hecho donde exista duda de hecho o de derecho y controversia justificada; pero lo cierto es que en el supuesto de autos dada la complejidad fundada de la reclamación procede la no condena al pago de intereses, y únicamente procedería la imposición del pago de intereses del articulo 576 de la LEC ; no procediendo por ello la existencia de la procedencia del pago de intereses, dada la existencia de responsabilidad empresarial ha tenido que se determinada en el presente litigio.

En consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa Juan López Prado contra la sentencia de fecha 8 de enero de 2009 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Ferrol en los autos nº 446/2008, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la compañía aseguradora AXA, al que se adhirió la empresa José Lorenzo Dopico, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia y condenamos a la empresa Juan López Prado a que abone al actor la cantidad de 30.000 euros, absolviendo a la empresa José Lorenzo Dopico y a la compañía aseguradora AXA.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.