Sentencia Social Nº 445/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 339/2012 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00445/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2011 0200265

402300

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000339 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000063 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de BADAJOZ

Recurrente/s:GRUAS GUERRERO,S.L., Marcelina , Edemiro

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:GRUAS GUERRERO,S.L., Marcelina , Edemiro

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/ILMAS SRES/SRAS

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dieciocho de Septiembre de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 445

En el RECURSO SUPLICACION 339/2012, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. JUAN JOSE FLORES GOMEZ, en representación de GRUAS GUERRERO, S.L., y Marcelina , y el interpuesto por el Letrado DIEGO CASTILLO GUIJARRO,en nombre y representación de Edemiro , contra la sentencia de fecha 22-3-12, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en sus autos número 63/2011, seguidos a instancia de Edemiro frente a GRUAS GUERRERO, S.L., y Marcelina , en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El actor D. Edemiro prestá sus servicios para la entidad demandada Grúas Guerrero S.L., con la categoría de conductor en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada que se transformó en indefinido, desde el 1/09/2008 hasta 13/03/2009 pasando a continuación a prestar sus servicios a favor de Marcelina hasta el 14/07/2009 en que fue despedido, despido cuya improcedencia fue reconocida por la empresa en la propia carta. (f. 9 a 24)

'SEGUNDO.- Por el trabajador se presentó denuncia el 8/07/2009 ante la inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f.33 a 38, levantándose por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Socia: Acta de Infracción N° . NUM000 el 31/08/2010 cuyo contenido se da por reproducido. (f.25 a 38)

TERCERO.- El trabajador realizó las siguientes horas extraordinarias:

-Seman del 13 al 19 octubre de 2008: 34 horas.

-Semana del 10 al 16 de noviembre de 2008: 26 horas.

-Semana del 8 al 14 de diciembre de 2008: 26 horas.

-Semana del 2 al 8 de febrero de 2009: 9 horas.

-Semana del 16 al 21 de marzo de 2009: 38 horas.

-Semana 13 al 19 de abril e 2009: 31 horas.

-Semana del 4 al 10 de mayo de 2009: 9 horas.

-Semana del 11 al 17 de mayo de 2009: 21 horas.

-Semana del 1 a: 7 de junio de 2009: 27 horas.

-Semana del 22 al 28 de junio de 2009: 10 horas. (Acta de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social que obra en los f. 25 a 32)

CUARTO.- El trabajador formuló una primera demandada de conciliación el 18/09/2009 en el que reclamó los salarios de 1/04/2009 al 30/06/2009 y del 1 al 14 de julio de 2009, atrasos convenio de 1/09/2008 al 30/06/2008 y parte proporcional de vacaciones por cuantía total de 5.327,14€, convocándose a las partes el 7/10/2009. (f.39 y 1187)

QUINTO.- El trabajador formuló nueva demanda de conciliación el 22/.7/20l0 en el que reclama 5.327,14€ en concepto de saldo y finiquito, 39.024,64€ en concepto de horas extraordinarias y 20.000 en concepto de daños y perjuicios, celebrándose el 13/08/2010 que concluyó sin. avenencia. (f.40 y 41)'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Edemiro , frente a la empresa GRÚAS GUERRERO S.L. y DÑA. Marcelina , sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la parte actora la cantidad, de 7.931,07€.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ambas partes. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta, en fecha 27-6-12, dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Edemiro con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por vulneración de lo dispuesto en el art. 97 de la LJS, 218.1 de la LEC y 24.1 de la CE , de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En primer lugar, se alega que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva pues nada resuelve sobre las precisiones y determinaciones que la recurrente hizo en el acto de la vista sobre las cuantías reclamadas y devengadas a la vista de los hechos comprobados y reflejados en el acta de infracción elaborada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y que la parte entregó en escrito para facilitar la labor del juzgado (folios 1219 y ss) que no alteran sustancialmente las pretensiones de la demanda pues son conceptos incluidos en el hecho quinto y no suponen aumento de cantidad ni causan indefensión a la otra parte-, sin que el juzgador dijera ni resolviera nada sobre tales extremos, obviando conceptos incluidos en la relación anterior a los números 1, 3 y 4 (horas de presencia, descanso entre jornadas y descansos semanales).

Pues bien, primeramente hemos de empezar diciendo que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario que ha de ser de muy estricta y excepcional aplicación dada su influencia tan negativa en el tracto procedimental, tanto para los litigantes como para los principios de celeridad y economía procesal, y la jurisprudencia tiene declarado con reiteración notoria, que para que un quebrantamiento de normas procesales acarree la nulidad de lo actuado se precisa: 1.- que se cite la norma infringida y que efectivamente lo haya sido; 2.- que se trate de norma esencial al procedimiento; 3.- que se haya formulado oportunamente la correspondiente protesta, y 4.- que la violación haya producido indefensión al denunciante. Al respecto el Tribunal Constitucional afirma que «la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la Constitución no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o resulte imputable a su propia conducta ( Sentencia 41/1989, de 16 febrero )». B) Para que pueda apreciarse indefensión motivadora de la nulidad de actuaciones constituye requisito esencial que la indefensión se haya producido por una decisión o por una omisión imputable al órgano jurisdiccional ( Tribunal Constitucional 70/1984 , 48 y 89/1986 , 98/1987 y 140/1996, de 16 septiembre ), lo que no se produce cuando la posible indefensión es producto del abandono, negligencia o inactividad de la parte en la defensa de sus intereses ( Tribunal Constitucional 68/1986, de 27 mayo y 54/1987, de 13 mayo ).

En el presente caso, ninguna indefensión se ha causado a la recurrente por cuanto es de ver que en la sentencia de instancia, el juzgador de instancia ha tenido en cuenta para resolver la reclamación de horas extraordinarias de la recurrente, la denuncia que interpone ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social el 8/07/2009, que termina con el Acta de Infracción nº NUM000 levantada por la Inspección de Trabajo el 31/08/2010 que obra en los folios 26 a 31, que tiene en cuenta la documentación aportada por la empresa y por el trabajador y las hojas justificativas de los servicios que aporta el actor, realizándose en ella un cálculo para concretar las horas extraordinarias realizadas por el actor, atendiendo a la jornada máxima de trabajo realizado, horas de presencia, descanso entre jornadas y descansos semanales, de lo que se infiere que la sentencia de instancia no incurre en incongruencia alguna ni vulnera los preceptos invocados por la recurrente, debiendo desestimarse las alegaciones efectuadas por la recurrente.

SEGUNDO.-Contra la sentencia de instancia se alza también el letrado de GRÚAS GUERRERO S.L. y Dª. Marcelina invocando como primer motivo del recurso, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente invoca la excepción de prescripción de los salarios reclamados correspondientes a la mensualidad de abril a 26 de julio de 2009, atrasos de Convenio Colectivo del 1 de septiembre de 2008 al 31 de marzo de 2009, así como parte proporcional de vacaciones, por importe de 5.565,63 euros. Aquélla alega la aplicación indebida del art. 1973 del Código Civil y por no aplicación del art. 59.1.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación a la primera petición. Considera la recurrente que existe prescripción de los salarios reclamados por cuanto la papeleta de conciliación es de 22 de julio de 2010 y no existe identidad entre lo reclamado en un proceso (en referencia a la conciliación presentada por el actor en fecha 18 de septiembre de 2009 reclamando 5.565,63 euros) y este segundo, puesto que en las dos papeletas de conciliación no existe idéntica pretensión y perdió la eficacia por el desistimiento posterior de la misma y renuncia a seguir el proceso de esa primera demanda. De ahí que la juzgadora aplicara indebidamente el art. 59 del ET .

Pues bien, debemos empezar diciendo que la prescripción se conceptúa como una institución liberatoria de carácter excepcional que tiene como efecto la pérdida de un derecho por su no ejercicio en el plazo previsto legalmente, plazo que, conforme al artículo 1969 del Código Civil ha de computarse desde que la acción pudo ejercitarse -doctrina de la 'actio nata'- siendo jurisprudencia consolidada ( tal y como la recurrente expone en su recurso) que los efectos interruptivos de la prescripción únicamente se dan cuando entre existe una perfecta identidad entre la acción supuestamente prescrita y la acción ejercitada.(...) El expuesto es el criterio seguido por el Tribunal Supremo, del que por citar alguna de sus resoluciones, cabe destacar la de 9 de octubre de 2000, que en su fundamento de derecho tercero mantiene: 'En cuanto al fondo, dicho recurso es fundado, en lo que a la excepción de prescripción hace. La sentencia dictada por esta Sala e invocada por la parte recurrente como término de comparación, claramente establece, con apoyo en otras que cita, que el art. 59 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1973 del Código Civil , ha de entenderse en el sentido de que 'para que opere la interrupción de la prescripción prevista [en este último precepto] ambas acciones han de coincidir en objeto y causa de pedir, pues no basta que ambas acciones tengan una indudable conexión causal si son inequívocamente diferenciadas en cuanto a su objeto'; de donde se sigue que la prescripción del citado art. 59.1 del ET 'ha de empezar a contarse, a tenor de lo que dispone el apartado 2 del propio precepto, desde el día en que la acción pudo ejercitarse'.

En el presente caso, atendiendo a los hechos declarados probados, comprobamos que existe identidad entre las acciones reclamadas por cuanto consta que en la conciliación de fecha 18 de septiembre de 2009, el actor reclamaba los salarios de 1/04/2009 al 30/06/2009 y del 1 al 14/07/2009, atrasos de convenio de 1/09/2008 al 30/06/2008 y parte proporcional de vacaciones por cuantía total de 5.327,14 euros; y que en la conciliación de fecha 22 de julio de 2010 reclama 5.327,14 euros por los mismos conceptos, 39.024,64 euros en concepto de horas extraordinarias y 20.000 euros en concepto de daños y perjuicios. La recurrente considera que perdió la eficacia por el desistimiento posterior de la misma y renuncia a seguir el proceso de esa primera demanda, si bien tales alegaciones deben ser desestimadas por cuanto el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de marzo de 1991 , ha venido a manifestar que para la prescripción extintiva 'basta cualquier actividad o manifestación de persistencia del derecho para que se interrumpa la prescripción; lo es la mera demanda, aun carente de todas sus formalidades, y aunque después desista la parte; desistimiento que deja, en cambio, de producir interrupción en la usucapión (art. 1946.2). Como declaró la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1984 el acto de conciliación y la demanda no pierden la eficacia interruptiva de la prescripción que les confiere el art. 1973 del Código Civil por el posterior desistimiento de la demanda'. Y por lo expuesto, el motivo invocado por la recurrente debe ser desestimado.

TERCERO.-El letrado de GRÚAS GUERRERO S.L. y Dª. Marcelina invoca como segundo motivo del recurso, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente considera que la sentencia infringe los artículos 38.2.3 del Estatuto de los Trabajadores y 125 de la LRJS, al no haber estimado la caducidad respecto a la compensación salarial que solicita por importe de 773,41 euros de vacaciones del año 2009, pues la demanda de conciliación en que solicita la compensación es de fecha 22 de julio de 2010 (folio 40 de los autos), concluido el año en el que debían haberse disfrutado las vacaciones (en este caso antes de julio de 2009) y caduca el derecho a la compensación dineraria de las mismas, si ha transcurrido un año desde que estas debieron liquidarse. Cita la sentencia de esta Sala de fecha 3 de junio de 1998 . Por lo que debe estimarse el motivo en cuanto a que tampoco cabe la condena al pago de la compensación económica que por vacaciones solicita el actor.

No obstante, esta Sala no puede compartir las alegaciones de la recurrente por cuanto es de ver que la cuantía de compensación salarial por vacaciones no disfrutadas - respecto a la que se aplicaría el mismo criterio de prescripción que para las cantidades salariales reclamadas, esto es, 1 año desde que la acción pudo ejercitarse, de conformidad con el art. 59.1 del ET - ya fue reclamada en la conciliación presentada en fecha 18 de septiembre de 2009, lo que vino a interrumpir la prescripción del año, sin que a fecha del segundo escrito de conciliación, descontando el plazo en que se vio interrumpido el ejercicio dela acción ( desde la primera conciliación hasta su celebración), haya transcurrido el plazo de 1 año que menciona la recurrente. El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-El letrado de GRÚAS GUERRERO S.L. y Dª. Marcelina invoca como tercer motivo del recurso, la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia aplicables, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente considera que la sentencia infringe por aplicación indebida los arts. 1973 del CC y por no aplicación del art. 59.1.2 del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto si las horas extraordinarias se realizaron por el actor - según declara la sentencia- desde el 13 de octubre de 2008 hasta el 28 de junio de 2009, y el actor formula la demanda de conciliación en que por primera vez reclama dicho concepto retributivo en fecha 22 de julio de 2010 (folio 40 y 41), había transcurrido más de 1 año para reclamar el importe de las realizadas hasta la semana del 22 de junio de 2009 y no habrían prescrito las realizadas desde el 22 al 28 de junio de 2008. La sentencia considera que el dies a quo para poder reclamar tales cantidades es a partir de la denuncia de la inspección de Trabajo el 8 de julio de 2009 y que terminó con el acta de infracción el 31 de agosto de 2010, pero la denuncia interpuesta por el actor y las actuaciones que se han llevado a cabo por la Inspección de Trabajo, no interrumpen la prescripción de las acciones, puesto que el actor pudo hacer la reclamación ante el UMAC y ante el juzgado. Pero, aun cuando considerásemos que se ha realizado una reclamación extrajudicial a la empresa a través de la inspección de trabajo, la notificación sería a partir del acta de infracción (actualmente recurrida) que levanta la inspección de trabajo y desde ahí es cuando el deudor tiene conocimiento de la cantidad que se le reclama, y también estaría prescrita la deuda salarial por ese concepto, pues habría transcurrido en exceso el plazo de 1 año.

Pues bien, respecto a tales alegaciones invocadas por la recurrente, debemos primeramente tener en cuenta lo que hemos manifestado en anteriores ocasiones, en concreto en el recurso 458/2010, en el que hemos sostenido que 'la prescripción, como institución liberatoria de carácter excepcional tiene como efecto la pérdida de un derecho por su no ejercicio en el plazo previsto legalmente, plazo que, conforme al artículo 1969 del Código Civil ha de computarse desde que la acción pudo ejercitarse - doctrina de la 'actio nata'- plazo que en el supuesto de autos es el previsto en el artículo 59.2 del ET , que el recurrente invoca como infringido, que establece que 'Si la acción se ejercita para exigir el cumplimiento de percepciones económicas o para exigir el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse', siendo, que en el supuesto examinado, la primera reclamación, que interrumpe el plazo fatal, ex artículo 65 de la LPL en relación con el artículo 1973 del Código Civil , se presentó el 31 de marzo de 2009 . Mas en el presente caso, hemos de preguntarnos cuándo pudo ejercitarse la acción para reclamar el pago de las horas extraordinarias realizadas en los días indicados, cuestión que, pese a que la enuncia el recurrente, no la tiene en consideración, partiendo, para computar el plazo del año, de los días en que se realizaron. Y es que el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , establece que en su apartado primero que 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización', y en el apartado quinto concluye que 'A efectos del cómputo de horas extraordinarias la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el período fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'. Es decir, en modo alguno están prescritas las cantidades reclamadas, primeramente por cuanto que las que se realicen en el mes, periodo fijado para el abono de retribuciones, se abonan con el recibo correspondiente a esa mensualidad, que se hace efectivo en los cinco primeros días del mes siguiente, y es a partir de dicho momento, cuando no se le satisface, cuando la acción puede ejercitarse, es decir a partir del 5 de abril de 2008, razón por la que el 31 de marzo de 2009 no habrían prescrito las cantidades reclamadas; y en segundo lugar, por cuanto que no hemos de olvidar el apartado primero, inciso final, que establece que, en ausencia de pacto, las horas extras deberán ser compensadas con descansos dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, en cuyo caso, no sería hasta transcurridos dichos cuatro meses sin ser compensadas o satisfechas cuando nacería la acción para poderlas reclamar.'

Por ello, teniendo en cuenta la fecha de las horas extraordinarias que consta en el hecho probado tercero, y considerando que, en ausencia de pacto, pueden ser compensadas mediante descanso dentro de los 4 meses posteriores a su realización ( art. 35.1 ET ), así como que la fecha de la conciliación en que fueron reclamadas las horas extraordinarias fue el 22 de julio de 2010, debemos entender que estaría prescrita la posibilidad de reclamar el importe por las siguientes horas extraordinarias: semana del 13 al 19/10/2008 (34 horas), semana del 10 al 16/11/2008 (26 horas), semana del 8 al 14/12/2008 (26 horas) , semana del 2 al 8 de febrero de 2009 (9 horas), semana del 16 al 21/03/2009 (38 horas). Por ello, el motivo debe ser estimado entendiendo prescritas las cantidades reclamadas, debiendo cuantificar el número de horas extraordinarias acreditadas, según se expondrá más abajo en 98 horas reclamables, correspondiendo por tal concepto 1003,52 euros en lugar de los 2365,44 euros, en los que lo cuantifica la sentencia.

QUINTO.-Recurren los letrados de ambas partes solicitando la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el motivo cuarto de su recurso, el letrado de GRÚAS GUERRERO S.L. y Dª. Marcelina solicita la adición de un nuevo hecho probado en el que se hagan constar lo que percibió el trabajador y se le adeuda por la demandada, lo que debe ser desestimado por cuanto pretende introducir conceptos que predeterminan el fallo de la sentencia.

Considera la misma recurrente que existe un error de la juzgadora pues en la demanda se efectúa una reclamación de salarios hasta el día 26 de julio de 2009, cuando la relación laboral se extinguió el 14 de julio de 2009, por lo que los salarios adeudados sólo podrían serlo hasta tal fecha, por lo que la partida por este concepto sería de 502,54 euros y no de 933,30 euros. La recurrente alega que los salarios correspondientes a los meses de abril hasta el 30 de junio de 2009 quedó acreditado que los abonaron a través de cheques bancarios, quedando exclusivamente los correspondientes al Convenio Colectivo del sector del Transporte y que ascendía a 628,25 euros. Como consta en los folios 1209 y 1212, el actor percibió mediante talón el día 30 de abril de 2009 la cantidad de 1050 euros correspondientes a la mensualidad de abril, el día 2 de junio de 2009 se le ingresó mediante talón 1000 euros correspondientes a la nómina del mes de mayo de 2009, que constan reflejados en el documento telemático de la entidad bancaria al folio 1210 a 1212, así como el 30 de junio de 2009 se le ingresó la cantidad de 1200 euros a través de cheque y que consta al folio 1212. La juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba al considerar que no constan firmados por el actor los recibos de salario y que es inferior a la cantidad reclamada, cuando reconoce que durante tales mensualidades había percibido 1050 euros más 1200 euros, olvidando que la forma de abonar los salarios era a través de talones, como consta en el folio 37.

Pues bien, en primer lugar hemos de empezar diciendo que es cierto que tanto en la demanda como en la sentencia se hace constar que se reclaman salarios desde el 1 de abril de 2009 al 30 de junio de 2009 y del 1 al 26 de julio de 2009, reclamándose en la demanda 933, 30 euros por 'salarios de 1 al 26 de julio de 2009', cuando atendiendo a los hechos declarados probados, el actor estuvo prestando servicios hasta el 14 de julio de 2009, debiendo por ello reducir la cuantía a la cantidad que menciona la recurrente de 502, 54 euros (cuantía que reconoce la obligada al pago, pese a que consta una cuantía inferior en el certificado de empresa que obra en el folio 23 de las actuaciones), debiendo estimarse las alegaciones de la recurrente en cuanto al importe de tal concepto.

La recurrente alega que los salarios correspondientes a los meses de abril hasta el 30 de junio de 2009 quedó acreditado que los abonaron a través de cheques bancarios y considera que ha existido un error en la valoración de la prueba pues constan constan reflejados en el documento telemático de la entidad bancaria al folio 1210 a 1212, que la empresa abonó por cheque 1050, 1000 y 1200 euros. Si bien, esta Sala no puede compartir tales alegaciones, pues como con buen criterio expone la sentencia de instancia, en el informe del inspector de Trabajo y Seguridad Social que obra en los folios 81 al 98, consta que las nóminas son firmadas por los trabajadores con fecha del último mes al que se refiere su devengo, y en las nóminas del período reclamado (folios 1204 al 1207) no aparece la firma del actor; y tampoco de los extractos que alega la recurrente podemos inferir que las cuantías que constan abonadas por cheque correspondan al pago de las mensualidades reclamadas ( al no constar que lo sean para abonar tales conceptos), siendo la suma inferior a las cuantías reclamadas por la actora.

A ello, debe añadirse que ni siquiera la recurrente invoca qué precepto ha vulnerado el juzgador al valorar la prueba, lo que conlleva la desestimación de sus alegaciones, debiendo estimarse tan sólo lo referente a la nómina del mes de julio, tal y como ya se ha expuesto.

El letrado de D. Edemiro pretende como segundo motivo de su recurso la revisión del hecho probado tercero para que se sustituya por el contenido que propone, al amparo del acta de infracción, lo que debe ser desestimado al pretender introducir conceptos que predeterminan el fallo de la sentencia.

SEXTO.-El letrado de D. Edemiro alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, por infracción de lo dispuesto en los artículos 35 y 36 del Estatuto de los Trabajadores , art. 10 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre y art. 24 del Convenio Colectivo aplicable al sector del transporte de Mercancías por Carretera de Badajoz y doctrina existente de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1992 .

En concreto, alega ( como se recoge en el acta de infracción) que la empresa incumple totalmente con su deber de información puntual, no sólo a los trabajadores y a sus representantes de las horas extraordinarias realizadas y excesos de jornada y falta de descanso, sino también a la propia inspección de trabajo que expresamente recoge la falta de información y aportación de datos de la empresa inspeccionada (página 2 del acta, apartado I, folio 26 de las actuaciones y página 3, apartado II, folio 27). También del contenido del acta de infracción, se desprende la habitualidad en los excesos de jornada y falta de descanso, entre otros incumplimientos, por lo que esta parte entiende que debe ser estimada íntegramente la demanda, pues se cuantifican todos los excesos como horas extraordinarias, debiendo ser dada por buena la relación en orden a la doctrina mencionada y la mayor facilidad de la empresa para acreditar fehacientemente, semana por semana, mediante los partes de trabajo y documentos de jornada a los que viene obligada, cosa que no ha hecho, la jornada real y efectiva del trabajador, cuya única prueba posible es la parcial documentación que le ha sido facilitada por la inspección y que sólo acreditan los excesos en los períodos que ha podido comprobar tal autoridad. Considera que el daño sufrido por el trabajador en el desenvolvimiento de su propia vida cotidiana por tales desmanes empresariales, falta de tiempo libre y descanso resulta evidente y acreditado, habiéndolo cuantificado prudencialmente en la demanda inicial.

Pues bien, respecto a la cuestión planteada, la recurrente en su demanda cuantifica las horas extraordinarias realizadas por el actor en 2469 y reclama 25.282,56 euros por tal concepto. Considera también que es la empresa la que tiene mayor facilidad probatoria y es a ella a quien le incumbía acreditar las horas extraordinarias realizadas por el trabajador, al estar obligada a presentar los partes de trabajo y documentos de jornada. Pero con tales alegaciones olvida la recurrente la verdadera naturaleza del recurso de suplicación, por cuanto es al juzgador de instancia a quien le corresponde el principio de libre valoración de la prueba y éste ha otorgado pleno valor probatorio al acta de infracción de la inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en los folios 26 a 31 - atendiendo a la presunción de certeza que les otorga la disposición adicional 4ª 2 de la Ley 42/97, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo - que cuantifica las horas extraordinarias realizadas por el trabajados en 231, teniendo en cuenta también el informe emitido por el inspector de trabajo y de la Seguridad Social que obra en los folios 81 a 98 en el que se acompaña una hoja donde constan los cálculos aritméticos efectuados para cuantificar las horas extraordinarias. La recurrente cuestiona esta prueba alegando que la empresa ha incumplido el deber de información puntual hacia la autoridad laboral y que el trabajador sólo consta de esa parcial documentación para acreditar la realización de las horas extraordinarias y que sólo acreditan los excesos en los períodos que ha podido comprobar tal autoridad, y por ello pretende que se estime totalmente su demanda. Si bien no alega qué precepto ha vulnerado el juzgador al valorar esa prueba que ha considerado como prevalente frente a otras para acreditar la realización de las horas extras, máxime cuando para su confección ha tenido en cuenta la documentación aportada por la empresa tras los distintos requerimientos efectuados y la aportada por el trabajador, en particular el 'Documento de control de transportes y mercancías por carreteras' en el que se reflejan las jornadas realizadas por el trabajador desde el día 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2009, y las horas justificativas de los servicios prestados que aporta el trabajador. Por ello, la doctrina invocada por la recurrente no resulta de aplicación al caso, ya que parte de una situación distinta, ya que en el caso de autos existe una prueba con pleno valor probatorio que utiliza el juzgador para determinar las horas extra que se ha acreditado que realiza el trabajador.

Y respecto a lo que alega sobre los daños y perjuicios sufridos por el trabajador, se trata de meras alegaciones de la recurrente sin justificación alguna, olvidando aquélla que es a ella a quien incumbe la carga de acreditación del daño.

Por lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.-El letrado de D. Edemiro alega como cuarto motivo del recurso y subsidiario al anterior, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, por entender vulnerados por inaplicación los arts. 8.3 y 9 del RD 1561/1995 , 47 del RD 2001/1983 vigente según RD 1561/1995 y 23 del Convenio Colectivo.

La recurrente considera que lo total adeudado ascendería a la cantidad de 14.219,19 euros calculando las horas de presencia (46 semanas por 15 horas) como horas ordinarias según nómina, la falta de descanso entre jornadas (75 horas) como hora extraordinaria y los días de falta de descanso (32 días en 16 semanas) como salario ordinario día más el 75%. La inspección considera la jornada habitual, sumando trabajo efectivo más horas de presencia, en 55 horas, por lo que las horas de presencia se han realizado todos los días de la relación laboral.

Pues bien, la recurrente pretende que sobre la cuantificación efectuada por el juzgador de instancia, que da por buena la concretada en el acta de infracción de la inspección de trabajo y Seguridad Social, prevalezcan las consideraciones subjetivas que mantiene. No obstante, olvida que el Convenio Colectivo aplicable del sector del transporte de Mercancías por carretera de Badajoz, distingue entre Trabajo efectivo ( que será todo aquél que no está recogido en las horas de presencia o espera), Tiempo de espera ( que es aquél en el que el trabajador pueda disponer libremente del mismo, y no haciéndose responsable del vehículo en localidades distintas a las de principio y fin del trayecto.), Tiempos máximos de conducción, Descansos y horas extraordinarias, sin que de modo alguno pueda considerarse que el incumplimiento de los descansos pueda ser compensado económicamente considerando aquellos tiempos como horas extraordinarias, pues es distinta la finalidad de uno y otro concepto, pues el primero pretende velar por la salud del trabajador, mientras que el segundo se refiere a aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, lo que conlleva el rechazo de la pretensión de la recurrente. Tampoco podemos considerar, por el contrario a lo que sostiene la recurrente, que las horas de presencia se consideren horas ordinarias, por cuanto el convenio de aplicación establece que en la determinación del cómputo de la jornada se distinguirá entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia del trabajador por razones de: Espera, expectativas, servicio de guardia, averías de larga duración cuando el conductor no haya terminado de efectuar las gestiones oportunas para su reparación y no participe en la misma, comidas en ruta y todo el tiempo que el trabajador se encuentre a disposición de la empresa por razones del servicio sin efectuar actividad alguna fijada de acuerdo con el artículo anterior.

Y por lo expuesto, las alegaciones de la recurrente deben ser desestimadas, al no existir vulneración alguna de los preceptos invocados.

La sentencia de instancia condena a las demandadas al abono de 7.931,07 euros, importe del que deben descontarse 1361,92 euros correspondientes a las horas extraordinarias prescritas y 430,76 euros, por los días del mes de julio de 2009 en que el demandante no trabajó, lo que hace un total de 6.138,39 euros.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de GRÚAS GUERRERO S.L. y Dª. Marcelina contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de D. Edemiro frente a GRÚAS GUERRERO S.L. y Dª. Marcelina revocamos parcialmente la sentencia para fijar el importe de condena de las demandadas en el abono 6.138,39 de euros.

Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de D. Edemiro contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social número 2 de Badajoz .

Devuélvase a las empresas recurrente el depósito que efectuaron para recurrir y de la consignación, se la condena a la paridad de la cantidad a la que asciende la condena contenida en esta sentencia, devolviéndosele el resto.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 33912,. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 digitos de la cuenta expediente,'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, revuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha.- Doy fe.