Sentencia Social Nº 445/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1255/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 1255/14 SENTENCIA Nº445/15

Recurso Nº 1255/14 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a doce de febrero de 2015 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 445/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por la representaciones procesales de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y D. Romeo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera, Autos nº 119/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra D. Romeo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO:Por el Juzgado fue dictada sentencia en fecha 30-11-2011 que, recurrida en suplicación, fue dictada sentencia por la Sala de lo Social del TSJ, de 9-5-2013, anulando la de instancia, a fin de que por el Juzgado se dictara nueva Resolución en la que se conociera de todas las peticiones, incluida de todas las pretensiones, incluido lo reclamado por el concepto de Incapacidad temporal abonada al trabajador codemandado.

TERCERO- Por el Juzgado ha sido dictada nueva sentencia con fecha 28-11-2013 , cuyos hechos probados fueron los siguientes:

'Primero.-D. Romeo , nacido el día NUM000 -57, con D.N.I. nº. NUM001 , ha prestado sus servicios para el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., con antigüedad de 03-08-72 y categoría laboral de Administrativo de banca.

Segundo.- El Sr. Romeo sufrió accidente no laboral el día 21-08-01, por caída de moto con fractura-luxación de codo con comminución de cabeza radial, causando baja en Incapacidad Temporal el 22-08-01 y permaneciendo en ésta situación hasta el día 21-02-03 en que causó alta por agotamiento del plazo máximo.

Desde 22-02-03 a 24-06-03 permaneció en prorroga de I.T. en pago directo por la Mutua FRATERNIDAD pendiente de resolución de Incapacidad Permanente del INSS.

Tercero.- Por Resolución del INSS de fecha 13-06-03 el trabajador fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente no laboral, con una prestación a tanto alzado por importe líquido de 50.273,41€ (57.128,88€ - 6.855,47€). Frente a dicha Resolución el Sr. Romeo formuló Reclamación Previa con fecha 24-07-03 que fue desestimada.

Cuarto.- Presentada demanda por el Sr. Romeo , por Sentencia de este Juzgado de fecha 29-06-05, dictada en Autos 882/2003, fue declarado en Incapacidad Permanente Total para su P.H., con una base reguladora mensual de 2.380,37€ y efectos económicos de 19-05-03.

Quinto.- La Entidad Gestora, a fin de formalizar Recurso de Suplicación frente a la Sentencia de instancia, presentó en el Juzgado Certificación de que comenzaba a abonar la prestación de I.P.T. al Sr. Romeo desde el día 08-07-05 (fecha de notificación al INSS de la Sentencia) y lo mantuvo durante la tramitación del Recurso.

Recurrida en Suplicación, la Sentencia fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía-Sevilla de fecha 12-06-2006 (Rec.3701/05 ).

Sexto.- La Entidad B.B.V.A. ha tenido conocimiento del reconocimiento de I.P. Total en el mes de Diciembre de 2006, no obstante continuó inicialmente abonando cantidades complementaria para cubrir el 100% del salario hasta el 30-06-07.

Séptimo.- Desde el 19-05-03, fecha de efectos de la I.P.T. reconocida en vía jurisdiccional, hasta el 30-06-07 el actor estuvo en las siguientes situaciones:

* Desde el 19-05-03 al 24-06-03 en baja por Incapacidad temporal.

* Desde el día 25-06-03 al 06-11-03 el Sr. Romeo estuvo en alta y trabajando, percibiendo salarios.

* Nueva Baja el día 07-11-03 hasta el 28-05-04 en que causa alta con Informe Propuesta de Incapacidad Permanente, que fue anulado al haber sido ya valoradas las secuelas en el expediente de reconocimiento de la I.P. Parcial, continua en baja hasta el 22-02-05.

* Desde el día 23-02-05 al 20-03-05 el Sr. Romeo estuvo en alta y trabajando, percibiendo salarios.

* Desde el día 21-03-05 al 05-05-05 nuevo periodo de baja en I.T., durante este periodo el Sr. Romeo percibió del B.B.V.A. subsidio de I.T. en pago delegado y complemento de mejora voluntaria de I.T.

* Desde el día 06-05-05 al 25-05-05 el Sr. Romeo estuvo en alta y trabajando, percibiendo salarios.

* Desde el día 26-05-05 al 25-11-06 nuevo periodo de baja en I.T., durante este período el Sr. Romeo percibió del B.B.V.A. subsidio de I.T. en pago delegado y complemento de mejora voluntaria de I.T..

* Desde el día 26-11-06 al 30-06-07 en prorroga de I.T. durante este periodo el Sr. Romeo percibió subsidio de I.T. en pago directo de la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA y complemento de mejora voluntaria de I.T. del B.B.V.A. (doc. 13 del ramo del Sr. Romeo )

Octavo.- Desde el 12-05-03 a 24-06-03 el Sr. Romeo percibió de la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA, en pago directo de subsidio de I.T. la cantidad de 2.618,44€ (Mayo 919,99€ y Junio 1698,45€)

Noveno.- La Entidad B.B.V.A. ha abonado al Sr. Romeo en concepto de subsidio de I.T., íntegro, en pago delegado durante el periodo de 19-05-03 a 25-11-06 la cantidad total de 69.825,74€, cantidad que a su vez la Entidad bancaria recuperó totalmente mediante descuento en la liquidación de los TC2 de las cuotas mensuales abonadas a la S.S. (Mutua Fraternidad-Muprespa), con el siguiente desglose:

AÑO 2003

Mes de NOVIEMBRE desde 22-11-03

Mes de DICIEMBRE

TOTAL 2003

AÑO 2004

Mes de ENERO

Mes de FEBRERO

Mes de MARZO

Mes de ABRIL

Mes de MAYO

Mes de JUNIO

Mes de JULIO

Mes de AGOSTO

Mes de SEPTIEMBRE

Mes de OCTUBRE

Mes de NOVIEMBRE

Mes de DICIEMBRE

TOTAL 2004

AÑO 2005

Mes de ENERO

Mes de FEBRERO a 22-02-05

Mes de MARZO

Mes de ABRIL desde 05-04-05

Mes de MAYO a 05-05-05; desde 26

Mes de JUNIO

Mes de JULIO

Mes de AGOSTO

Mes de SEPTIEMBRE

Mes de OCTUBRE

Mes de NOVIEMBRE

Mes de DICIEMBRE

Total 2005

AÑO 2006

Mes de ENERO

Mes de FEBRERO

Mes de MARZO

Mes de ABRIL

Mes de MAYO

Mes de JUNIO

Mes de JULIO

Mes de AGOSTO

Mes de SEPTIEMBRE

Mes de OCTUBRE

Mes de NOVIEMBRE a 25-11-06

Mes de DICIEMBRE

TOTAL 2006

Total abonado

Abonado y descontado

530,40

2.055,30

2.585,70

Abonado y descontado

2.055,30

1.922,70

2.055,30

1.989,00

2.055,30

1.989,00

2.055,30

2.055,30

1.989,00

2.055,30

1.989,00

2.055,30

24.265,80

Abonado y descontado

2.055,30

1.856,40

00,00

1.730,81

346,16

1.384,65

2.151,32

2.151,32

2.081,93

2.151,32

2.081,93

2.151,32

20.142,46

Abonado y descontado

2.151,32

1.943,13

2.151,32

2.081,93

2.151,32

2.081,93

2.151,32

2.151,32

2.081,93

2.151,32

1.734,94

00,00

22.831,78

69.825,74

Décimo.- Posteriormente, la Entidad BBVA reintegró a la TGSS en documentos TC2 por deducciones realizadas sobre prestaciones IT/CC indebidamente abonadas al Sr. Romeo la cantidad de 35.531,52€ correspondientes a subsidio por pago delegado del periodo 01-07-05 a 25-11-06. Dicha cantidad ha sido reintegrada por el INSS a la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA.

Undécimo.- Las cantidades íntegras que hubiera percibido el Sr. Romeo por su retribución salarial desde Mayo/03 a Diciembre/06 en que estuvo de baja en I.T., de haber permanecido en activo, coincidentes con el 100% previsto en el art. 34 del Convenio Colectivo de Banca , son las siguientes:

AÑO 2003

Mes de MAYO desde 19 a 31

Mes de JUNIO desde 1 a 24

Mes de NOVIEMBRE desde 22 a 30

Mes de DICIEMBRE

TOTAL 2003

AÑO 2004

Mes de ENERO

Mes de FEBRERO

Mes de MARZO

Mes de ABRIL

Mes de MAYO

Mes de JUNIO

Mes de JULIO

Mes de AGOSTO

Mes de SEPTIEMBRE

Mes de OCTUBRE

Mes de NOVIEMBRE

Mes de DICIEMBRE

TOTAL 2004

AÑO 2005

Mes de ENERO

Mes de FEBRERO desde 1 a 22

MES de MARZO desde 21 a 31

Mes de ABRIL

Mes de MAYO desde 1 a 5

Mes de MAYO desde 26 a 31

Mes de JUNIO

Mes de JULIO

Mes de AGOSTO

Mes de SEPTIEMBRE

Mes de OCTUBRE

Mes de NOVIEMBRE

Mes de DICIEMBRE

TOTAL 2005

AÑO 2006

Mes de ENERO

Mes de FEBRERO

Mes de MARZO

Mes de ABRIL

Mes de MAYO

Mes de JUNIO

Mes de JULIO

Mes de AGOSTO

Mes de SEPTIEMBRE

Mes de OCTUBRE

Mes de NOVIEMBRE

Mes de DICIEMBRE

TOTAL 2006

Total abonado

Salarios

Devengado

1.129,78

2.068,13

2.152,82

2.796,60

8.147,33

Devengado

2.671,94

2.671,94

2.671,94

2.671,94

2.671,94

2.671,94

2.838,26

2.663,22

2.663,22

2.704,39

2.704,39

3.141,73

32.746,85

Devengado

2.792,23

2.139,75

966,10

2.792,23

438,97

526,77

2.792,23

2.792,23

2.792,23

2.792,23

2.792,23

3.021,27

3.139,85

29.778,32

Devengado

2.900,31

2.900,31

2.900,31

2.900,31

2.900,31

2.900,31

2.900,31

2.900,31

2.900,31

2.900,31

3.008,10

3.091,45

35.102,65

105.775,15

Duodécimo.- En Diciembre de 2006 y de Enero a Mayo de 2007, la Entidad B.B.V.A. abonó en nomina al Sr. Romeo , por complemento voluntario de I.T. las siguientes cantidades:

AÑO 2006

Mes de DICIEMBRE

TOTAL 2006

AÑO 2007

Mes de ENERO

Mes de FEBRERO

Mes de MARZO

Mes de ABRIL

Mes de MAYO

TOTAL

TOTAL ABONADO

Abonado

681,19

681,19

Abonado

760,95

763,59

762,27

762,27

762,27

3.811,35

4.492,54

Decimotercero.- Durante todos los períodos de I.T. abonados al Sr. Romeo por la empresa entre el 19-05-03 y el 25-11-07, esta no ha calculado y abonado la nómina teniendo en cuenta el 75% de la base reguladora del subsidio de I.T. más el 25% por complemento voluntario de enfermedad hasta al 100% de las retribuciones en activo ( art. 34 del Convenio Colectivo de Banca ), sino que ha procedido a calcular y abonar cada nomina mensual aplicándole los distintos conceptos salariales como si el actor se encontrara en activo abonándole el importe líquido resultante. Seguidamente, en la propia nómina la empresa se limitaba a referenciar las cantidades que según la empresa le correspondían por I.T. con los epígrafes 'ABONO IT' y 'RECOBRO IT' en la misma cantidad con lo que la repercusión de I.T. en la nomina resulta de '0', no figurando en nomina concepto ni cantidad alguna por complemento voluntario de enfermedad.

Decimocuarto.- En Abril de 2007 el INSS procedió a la liquidación de atrasos de la Pensión de I.P.T. reconocida (Certificado incorporado en el expediente administrativo), por el período de 19-05-03 a 30-04-07. Por dicho período le correspondían 75.816,72€ (71.464,02€ de pensión + 4.352,70€ por mejoras)

De dicha cantidad le fueron deducidos 65.326,17€ (18.197,29€ + 47.128,88€) abonados en concepto de subsidio de I.T. y Prestación a tanto alzado de I.P. Parcial.

También le fueron deducidos 6.338,14€ en concepto de I.R.P.F. percibiendo un total líquido de 4.152,41€.

Decimoquinto.- Por la Entidad Gestora del Fondo de Pensiones GESTION DE PREVISIÓN Y PENSIONES E.G.F.P., S.A. conforme al Plan suscrito por B.B.V.A. y en cumplimiento de lo dispuesto al Plan suscrito por el B.B.V.A. y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 35 del Convenio Colectivo , se ha procedido a liquidar y abonar al Sr. Romeo el complemento de pensión correspondiente (doc. 19 del Sr. Romeo ).

Decimosexto.- En el año 2007 la Seguridad Social ha devuelto a la Entidad B.B.V.A. la cantidad de 23.438,20€ correspondientes a subsidio de I.T. de dicha anualidad que asciende a 16.093,42€, y las cantidades retenidas por I.R.P.F. 762,25€ y por cuotas de S.S. 6.582,53€ (párrafo último del escrito de aclaración de 26-07-11.

Decimoséptimo.- Con fecha 03-08-07 la Entidad BBVA remitió escrito al trabajador solicitando la devolución de las cantidades percibidas en situaciones de I.T. reclamándole la cantidad de 95.966,39€ (doc. 9 del ramo de la actora) que le fue contestada por el demandado (doc. 8 de la actora. Con fecha 07-04-08 reiteró nuevamente la reclamación.

Decimoctavo.- Con fecha 17-07-08 la parte actora presento papeleta de conciliación ante el CEMAC de Cádiz, celebrándose el acto de conciliación el día 31-07-08 con el resultado de 'Sin Avenencia'.'

CUARTO.- Frente a la que han sido formulados dos recursos de suplicación, por parte respectivamente de la entidad actora y de D. Romeo .

Fundamentos

PRIMERO: : La empresa actora (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.) ha reclamado en el presente procedimiento determinadas sumas, al haber alternado el trabajador demandado durante el periodo 19-5-2003 a 30-6-2007, diversas situaciones, tales como Incapacidad Temporal, Incapacidad Permanente Total y trabajo efectivo. Las cantidades que se reclaman son por tanto consecuencia de la regularización llevada a cabo tras la declaración por sentencia, de una prestación de Incapacidad Permanente Total al trabajador, que tuvo efectos retroactivos y que se solapó con periodos en los que aquél había permanecido de baja médica o prestando servicios.

La sentencia dictada por el Juzgado (la segunda, al haber sido anulada por esta Sala la primera, de fecha 30-11-2011 ) ha estimado parcialmente la pretensión, condenando al trabajador a abonar a la entidad bancaria empleadora la suma total de 59.880,05€, de la cual 19.438,10 € corresponden a subsidio de Incapacidad Temporal abonado en pago delegado, y 40.441,95 € corresponden al complemento de mejora voluntaria regulado en el Convenio Colectivo de aplicación para dicha prestación.

Frente a esta resolución se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente de la mercantil actora y del trabajador demandado.

El recurso de la entidad bancaria se ha articulado en tres motivos, los dos primeros al amparo del art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y el tercero con fundamento adjetivo en el párrafo c) del indicado precepto legal .

Por su parte, en el recurso del trabajador se han formulado diez motivos, dos de ellos invocando excepciones procesales ( art. 193 a LRJS ), cinco de revisión fáctica ( art. 193 b LRJS ) y tres de censura jurídica ( art. 193 c LRJS ).

SEGUNDO: Razones de método y sistemática procesal imponen el examen en primer lugar de las excepciones procesales opuestas por el demandado.

En primer lugar se ha alegado defecto legal en el modo de proponer la demanda, indicando el recurrente los términos los confusos y generales términos en los que en aquélla se reclamaron las cantidades objeto del procedimiento, e igualmente en las posteriores ampliaciones y subsanaciones efectuadas a requerimiento del magistrado. Así mismo se invoca bajo la cobertura de esta excepción, la introducción de hechos nuevos en las alegaciones efectuadas por la empresa tras la Diligencia Final practicada por el magistrado, y la alteración de los términos del debate, excepcionando la existencia de modificación sustancial de la demanda.

Se denuncian para fundamentar el motivo, la infracción de los arts. 80.1 c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución Española , en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y en cuanto a la segunda excepción se invoca la violación de los arts. 72 y 80 c ) y d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Estas cuestiones ya obtuvieron respuesta en la sentencia que fue dictada por esta Sala el 28-11-2013, en la que se anuló el primero de los pronunciamientos del Juzgado. En dicha sentencia, tras reconocerse la falta de precisión y la confusión con la que se mezclan las peticiones, los conceptos y las cantidades en la demanda y así mismo en el escrito de aclaración de aquélla, entendió la Sala que desde el principio la empresa había indicado los dos conceptos por los que reclamó (Incapacidad Temporal y complemento del subsidio), siendo así que, una vez respondido por la actora el requerimiento de subsanación de la demanda, y celebrado el nuevo juicio, esta Sala pudo claramente observar de su visionado, que las únicas excepciones que en ese acto formuló la representación legal del trabajador fueron las siguientes: 1) conciliación indebidamente planteada ante el órgano Administrativo de Cádiz y no de Jerez que entendía la parte era el competente; 2) falta de acción del BBVA en cuanto a la reclamación de pago delegado del subsidio de Incapacidad Temporal al haberse deducido lo abonado por este concepto en los correspondientes documentos de cotización a la Mutua; 3) Falta de acción respecto de los complementos reclamados por entender que se abonaron por aplicación del Convenio Colectivo de la Banca; 4) Acumulación indebida de acciones (prestación y mejora).

De ello esta Sala concluyó, y así lo declaró en su primera sentencia, que el trabajador demandado nunca invocó en el acto del juicio la existencia de indefensión por la defectuosa elaboración de la demanda; es más, cabría decir que sí lo hizo, pero ello fue en el primero de los juicios en el que se acordó por el magistrado la suspensión para pedir la aclaración y desglose de los conceptos. Aclarada la demanda, (con más o menos fortuna, dado que es cierto que la empleadora no ha sido todo lo procesalmente técnica en cuanto a la claridad de los conceptos que debía esperarse), lo cierto es que ello no provocó alegación alguna por el trabajador, el cual se limitó como hemos indicado, a invocar las cuatro excepciones anteriormente expuestas en el acto del juicio.

Fue en Diligencias Finales cuando el juzgador, entre otros requerimientos, se dirigió a la Mutua, para que certificara las cantidades devueltas por la empresa, (y ello lo hizo al hilo de las alegaciones vertidas en juicio, dado que había sido alegado por el trabajador que todas las cantidades por Incapacidad Temporal habían sido deducidas en los documentos de cotización).

Por otra parte, es cuando se plantea en el juicio como argumento de oposición de la parte demandada la deducción o no de las cantidades de Incapacidad Temporal reclamadas por la empresa, y esta opone a la misma haber reintegrado a la Mutua tales cantidades, cuando el juez solicita a la Mutua ese dato en Diligencia Final. No se trataba, -entendemos- la alegación de la empresa de un hecho nuevo, ya que fue la respuesta al hecho alegado por el demandado: éste opone la deducción de las cantidades abonadas por Incapacidad Temporal y la empresa contraopone el haber reintegrado las cantidades deducidas a la Mutua, resultando de ello que, como ya indicó la empleadora en la demanda, se mantiene el mismo argumento desde el inicio, esto es, que las cantidades pagadas por el subsidio le deben ser reintegradas porque las abonó a la Mutua. Con ello no se alega un hecho nuevo, sino que se aclara o especifica el hecho alegado por la contraparte parte, esto es, la deducción de cantidades. En consecuencia, -reiteramos- no se trata en puridad de un hecho nuevo el reintegro a la Mutua de las cantidades deducidas en las cotizaciones por la Incapacidad Temporal abonada al actor, sino de un hecho sin prueba, que el juzgador 'a quo' a través de la Diligencia Final acordada, consiguió que se probase.

Llegados a este punto, en todo caso, reiteramos que esta Sala no puede volver a pronunciarse sobre lo que ya consideró y falló en la primera de sus sentencias, no siendo posible, en consecuencia, considerar que pueda existir un hecho nuevo con respecto a esta cuestión, con independencia de lo que pueda decidirse posteriormente respecto de los derechos derivados de tales hechos, y teniendo en cuenta así mismo, que, de haberse reclamado mayor cantidad que la inicial, ello sí supondría una pluspetición que deberá a ser topada con independencia de la eventual legalidad del derecho que pudiera amparar la reclamación.

TERCERO: La segunda excepción invocada por el trabajador ha sido la falta de acción para reclamar el subsidio, al haber debido dirigirse la petición contra la Mutua.

El demandante únicamente está reclamando la parte del subsidio reintegrado a la Mutua como indebidamente descontado, razón por la que el pago únicamente correspondería en su caso a la empresa, dado que la Mutua ya se encuentra resarcida de esa cantidad. No cabe pues, resultar perjudicada en ningún caso por lo que en esta litis se falle, no existiendo pues, falta de acción ni tampoco de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO: Procede a continuación analizar los motivos de revisión fáctica de ambos recursos, a fin de conformar un relato de Hechos Probados desde el que acometer el examen del Derecho.

La empresa formula dos motivos al amparo del art. 193 b), referidos respectivamente a los ordinales undécimo y décimo-quinto de la declaración de probanzas.

Respecto del primero se interesa que se incluya dentro de las cantidades solicitadas en concepto de Incapacidad Temporal, las pagas extraordinarias que abonó al actor durante los meses de julio y diciembre, pero olvida que dichas pagas se encuentran prorrateadas en la Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal, según dispone el art. 109 de la Ley General de la Seguridad Social , de forma que no pueden reclamarse por este concepto si se han abonado dos pagas más en dos meses como extraordinarias, puesto que ello ya no sería prestación sino salario o -dado que el trabajador no se encuentra prestando servicio-, una cantidad de otra naturaleza que no es en todo caso la correspondiente al subsidio.

Aclarado lo anterior, dado que el Hecho Probado revisado lo que indica es que las cantidades que relaciona son las que hubiera cobrado el trabajador de haber estado en activo, en efecto sí estarían incluidas las pagas extraordinarias, pero deberá especificarse este extremo con claridad, sin indicar si se incluyen como subsidio o como mejora. En estos específicos términos pues, se estima la revisión del Hecho Probado.

QUINTO: Bajo el mismo amparo adjetivo ha solicitado el banco empleador, como hemos dicho, la modificación del ordinal décimo-quinto, para que en el mismo se especifique la cantidad concreta que ha abonado como complemento la entidad gestora del fondo de pensiones (EGFP) conforme al plan suscrito por el BBVA en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 35 del Convenio Colectivo , y que asciende a 46.669,66 €, correspondiente al periodo 19-5-2003 a 30-6-2007 en concepto de complemento de pensión de Incapacidad Permanente.

Se admite, por así derivarse del certificado emitido por la referida entidad pagadora obrante al folio 164 de los autos, y ello aun cuando tal extremo, si bien refleja la situación de solapamiento de pagos por múltiples conceptos, no se trata de una cantidad que se debata ni se reclame en el presente procedimiento.

SEXTO: Procede a continuación el examen de los motivos de revisión fáctica esgrimidos en el recurso del trabajador, nueve en concreto.

I ) Hecho Probado quinto.

Se indica en el ordinal que la Entidad Gestora, cuando anunció el recurso de suplicación frente a la sentencia que reconoció al trabajador la prestación de Incapacidad Permanente Total, presentó certificación de que comenzaba el abono de la prestación desde el 8-7-2005 (fecha de notificación de la sentencia al Instituto Nacional de la Seguridad Social), recurso que finalizó con la confirmación de la sentencia por la Sala del TSJ de Andalucía (Sevilla) en sentencia de 12-6-2006 .

Se pretende hacer constar que a pesar de lo certificado, el abono nunca se llevó a cabo, toda vez que el INSS fue descontando o reteniendo lo que había pagado previamente como Incapacidad Permanente Parcial, en concreto 50.273,41 €.

Sin embargo, la Resolución de 12-4-2007 (folio 663) refleja que lo compensado por la prestación de Incapacidad Permanente Parcial previamente cobrada, o utilizando las propias palabras de la Resolución, lo retenido del primer pago que efectúan tras la sentencia al demandante fueron 47.128,88 €.

Se estima el motivo en la cuantía que acaba de indicarse, pero especificándose que en todo caso, la modificación resultaría intrascendente, dado que no se reclama nada en concepto de Incapacidad Permanente Total.

II ) Hecho Probado Sexto.

El tenor del citado ordinal es el siguiente: ' La entidad BBVA ha tenido conocimiento del reconocimiento de Incapacidad Permanente Total en el mes de diciembre de 2006, no obstante continuó inicialmente abonando cantidades complementarias hasta el 30-6-2007'.

Se pretende suprimir la frase donde se recoge que la entidad demandante continuó abonando el complemento tras conocer el reconocimiento de la prestación de Incapacidad Permanente Total, lo cual no se estima, no solo por cuanto que sí existe prueba que lo respalde (nóminas, a las que expresamente se refiere el magistrado en el Fundamento de Derecho primero aludiendo al Hecho Probado sexto), sino porque así mismo se funda la revisión en la alegación de inexistencia de prueba que la avale, siendo así que en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, solo permite la modificación fáctica a través de prueba documental o pericial, ex arts. 193 b ) y 196 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

III ) Hecho Probado Séptimo.

En el ordinal examinado se relacionan todos los periodos referidos a las diferentes situaciones del actor (Incapacidad Temporal, prestación de servicios), interesando el recurrente que se introduzca un inciso en el que se indique que las bajas médicas durante los periodos expresados obedecieron a dolencias distintas a las que dieron origen a la Incapacidad Permanente Parcial y posteriormente a la Incapacidad Permanente Total.

Con ello pretende el recurrente concluir con la compatibilidad de la retroacción de la prestación con el salario, dado que las lesiones no tenían nada que ver con aquéllas por las que le fue reconocida la Incapacidad Permanente Total. Sobre tal planteamiento resultaría irrelevante la revisión interesada, toda vez que olvida el recurrente que la incompatibilidad en este caso no se produciría por la índole de las lesiones, dado que fueren las secuelas que fueren, la prestación reconocida impide la ejecución del trabajo habitual en relación al cual se le reconoció. Por otra parte, la demandante no está reclamando cantidades derivadas de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total ni Incapacidad Permanente Parcial ni tampoco salarios. Lo reclamado se ciñe al reintegro de las cantidades abonadas al trabajador por su empleadora durante los periodos en los que ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal y que luego han sido afectados por la Incapacidad Permanente Total que así mismo ha percibido, periodos que además han sido complementados con la mejora voluntaria prevista convencionalmente.

La revisión se desestima.

IV ) Hechos Probados noveno, undécimo, duodécimo y décimo.

Se solicita su supresión, lo que se inadmite por las mismas razones expresadas en párrafos anteriores de esta Resolución, dado que la genérica alegación de inexistencia de prueba no es aceptable para viabilizar la revisión, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que solo permite la modificación fáctica a través de prueba documental o pericial, ex arts. 193 b ) y 196 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Por otra parte, no asiste la razón al recurrente cuando alega que los autos están huérfanos de prueba, y ello por cuanto que el magistrado ha expresado exhaustivamente en el Fundamento de Derecho primero de su sentencia, de dónde extrae cada uno de los hechos que incluye en el relato de probanzas, y en concreto también así lo ha hecho con los ordinales ahora cuestionados.

IV ) Hechos Probados décimo-séptimo y décimo-octavo.

Los referidos ordinales establecen:

Decimoséptimo.- Con fecha 03-08-07 la Entidad BBVA remitió escrito al trabajador solicitando la devolución de las cantidades percibidas en situaciones de I.T. reclamándole la cantidad de 95.966,39 € (doc. 9 del ramo de la actora) que le fue contestada por el demandado (doc. 8 de la actora. Con fecha 07-04-08 reiteró nuevamente la reclamación.

Decimoctavo.- Con fecha 17-07-08 la parte actora presento papeleta de conciliación ante el CEMAC de Cádiz, celebrándose el acto de conciliación el día 31-07-08 con el resultado de 'Sin Avenencia'.

Lo solicitado por el recurrente ese concreta en que no se indique que lo que se reclamó al actor fueron mejoras o prestaciones sino que simplemente se haga constar que se le reclamó la suma de 95.966,39 €.

Ello no se admite por cuanto que lo solicitado, como bien se indica en el ordinal, se corresponde con lo abonado al actor durante los periodos de Incapacidad Temporal. El Hecho Probado no se pronuncia sobre la naturaleza de la cantidad reclamada, sino exclusivamente la identifica en relación con los periodos en los que estuvo el trabajador en situación de Incapacidad Temporal.

Respecto del ordinal décimo-octavo se interesa la constancia en el mismo de los concretos términos de la reclamación en la papeleta de conciliación, lo que se acoge dándose por reproducida el referido documento.

SÉPTIMO: Finalizado el examen de los motivos de revisión fáctica de ambos recursos, procede analizar los de censura jurídica, teniendo en cuenta que por su íntima conexión, los motivos referidos a las mismas infracciones jurídicas o a los mismos conceptos se analizarán conjuntamente.

Se denuncia en primer lugar la infracción de los arts. 34 y 35 del Convenio Colectivo de Banca . Es el art. 34 el que prevé el complemento del subsidio de Incapacidad Temporal (el art. 35 se refiere al complemento de la prestación de Incapacidad Permanente, que no es aquí el objeto ni del recurso ni del litigio)

Centrando el núcleo del debate, la reclamación se ciñe a los periodos en los que el actor ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal, incluidos en el lapso temporal comprendido entre el 19-5-2003 y el 30-6-2007, periodo al que afecta la retroacción de la prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida por sentencia. Y dentro de esos procesos de Incapacidad Temporal, se reclama tanto la prestación como el complemento o mejora voluntaria prevista en los arts. 34 y 35 del ya referido Convenio de aplicación.

La sentencia ha estimado el reintegro por el demandado a la entidad bancaria de la suma de 59.880,05 €, de la cual 19.438,10 € corresponden a subsidio de Incapacidad Temporal abonado en pago delegado, y 40.441,95 € a complemento por mejora voluntaria de Incapacidad Temporal, referido al anteriormente citado periodo (19-5-2003 y el 30-6-2007).

Centrándonos en lo concedido por el concepto de mejora (40.441,95 €), la discrepancia del recurrente se reduce únicamente a la omisión por el magistrado de lo abonado como complemento por pagas extraordinarias, que asciende a la cantidad de 8.747,26 €, lo que incrementa la cantidad percibida en la situación de Incapacidad Temporal y que supone que en este periodo sea la suma total de 49.189,21 € la que correspondería a este concepto.

Dado que a este mismo concepto de mejora se destina el primero de los motivos de censura jurídica del recurso del demandado, se analizarán ambos en este Fundamento Jurídico. Comenzamos con las alegaciones de la empresa relativas a lo abonado como pagas extraordinarias.

La razón por la que el magistrado no incluye estas cantidades derivadas de las pagas extraordinarias abonadas al demandado -las cuales tienen su reflejo jurídico en el art. 17 del Convenio Colectivo de Banca - es la consideración de que el complemento debió afectar exclusivamente a la cuantía total del salario mensual, dado que la prorrata de las pagas extraordinarias ya estarían incluidas en la Base de Cotización y por tanto en la Base Reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal.

El art. 34 del Convenio Colectivo de Banca dispone: ' Con efectos desde la fecha de firma del presente Convenio, el personal de Banca, en caso de enfermedad, tendrá derecho a percibir de la empresa, durante dieciocho meses, una percepción económica mensual total igual al 100 por ciento de la que le correspondería como si en dicho periodo estuviera en activo, por aplicación del Convenio Colectivo. No se percibirán en ningún caso, sumadas las prestaciones económicas que puede otorgar la Seguridad Social y el complemento a cargo del a empresa, una cantidad superior a la percepción económica anteriormente indicada'.

La literalidad del texto no es clara al respecto de lo que debe considerar percepción mensual (a los efectos del complemento), dado que la prorrata de la paga extraordinaria pudiera entenderse comprendida en el precepto, o en todo caso, la paga extraordinaria no prorrateada cuando se alcanzase el mes en el que se hace efectivo lo devengado. En definitiva, queremos decir que lo que deba entenderse que incluye el concepto de 'percepción mensual' del citado precepto convencional, dista de ser claro. De ello deriva que si la empleadora ha llevado a cabo una interpretación extensiva del precepto y en claro beneficio del trabajador, abonándole también la paga extraordinaria como complemento (porque ello sería, según alega, junto al subsidio de Incapacidad Temporal, 'el salario que le hubiera correspondido de estar en activo'), resulta que tal cantidad sería así mismo reintegrable, puesto que corresponde a un periodo en el que el complemento (en mayor o menor medida abonado, e incluso aumentado en más de lo debido por un posible error de interpretación) no es compatible en cualquier caso, con la prestación de Incapacidad Permanente Total cuyo pago retroactivo afectó al periodo en que se percibió aquél.

Dicho lo anterior, se trataría igualmente de cantidades reintegrables, por lo que esta primera petición se estima, debiendo sumarse lo reclamado por el actor por estas pagas extraordinarias, a lo ya reconocido en la sentencia como complemento.

En cuanto a la impugnación del trabajador, en relación con este mismo concepto -mejora-, en el primer motivo de su recurso, argumenta que procede la íntegra desestimación de lo reconocido, al no estar debidamente reflejado en las nóminas, según extrae de lo que indica el Hecho Probado décimo tercero.

El recurrente está malintepretando el referido ordinal, toda vez que lo que se indica en el mismo no es que la empresa no abonara nada por Incapacidad Temporal al demandado, sino que en la nómina, debido a que tenía que alcanzar en todo caso el 100 % del salario aplicando al subsidio un complemento, se reflejó formalmente sin indicación de que en el mismo se incluía el concepto de Incapacidad Temporal, extremo que ya ha sido más que aclarado, que se ha reflejado en los documentos de cotización (TC), y que el propio actor no niega que ha estado en situación de Incapacidad Temporal y percibido sus correspondientes prestaciones. Sus alegaciones se desestiman.

OCTAVO: En segundo lugar, y dentro del mismo motivo del recurso de la empresa, se debaten las cantidades reconocidas por subsidio de Incapacidad Temporal abonado en régimen de pago delegado.

El juzgador 'a quo' ha considerado acreditado el pago por este concepto de la suma de 69.825,74 €, al haber alcanzado su convicción, de entre las diferentes pruebas practicadas, lo que se refleja en los certificados de la Mutua obtenidos tras la Diligencia Final acordada. También consideró acreditado que el banco se descontó esta suma en los TC, pero que posteriormente devolvió a la Tesorería General de la Seguridad Social y a favor de la Mutua la cantidad de 35.531,52 € correspondientes al periodo 1-7-2005 a 30-11-2006. Además, de esta última suma el magistrado deduce 16.093,42 € que el INSS devolvió a la empleadora.

Alega el banco recurrente que con esta forma de cómputo efectuada por el magistrado, esta cantidad de 16.093,42 € ha sido descontada dos veces. Es cierto que esta entidad ha venido modificando las cuantías reclamadas en la Reclamación Previa, en la demanda, en los escritos aclaratorios y en las conclusiones a la vista de la Diligencia Final practicada. Pero aun así, en el Hecho Probado décimo sexto consta que ' En el año 2007 la Seguridad Social ha devuelto a la Entidad B.B.V.A. la cantidad de 23.438,20 € correspondientes al subsidio de I.T. de dicha anualidad que asciende a 16.093,42 €, y las cantidades retenidas por I.R.P.F. 762,25 € y por cuotas de S.S. 6.582,53€ (párrafo último del escrito de aclaración de 26-07-11'

Y como puede observarse de los cuadros que figuran en los Hechos Probados undécimo y décimosegundo, en el año 2007 no consta reclamada ninguna cantidad por Incapacidad Temporal,sino solo por el complemento. Luego es cierto que la empresa no reclama lo que ya le fue devuelto por el INSS, que correspondía al subsidio de Incapacidad Temporal de la anualidad de 2007, y ahora, al descontarlo el magistrado de lo reintegrable, se lo está descontando efectivamente dos veces.

En consecuencia, a la cantidad reconocida por el concepto de Incapacidad Temporal en la instancia (19.438,10 €) ha de sumársele los 16.093,42 € como se ha razonado, resultando la suma de 35.531,52 €, la cual deberá ser reintegrada a la empresa de conformidad con la previsión del art. 45 de la Ley General de la Seguridad Social .

NOVENO: Centrándonos a continuación en el segundo de los motivos del recurso del trabajador, referido también a lo reclamado por el concepto de Incapacidad Temporal, argumenta aquél que las cantidades que se consideren indebidamente percibidas por tal prestación han de reclamarse a través de un específico procedimiento cuya competencia atañe exclusivamente a la Tesorería General de la Seguridad Social, y que ésta a su vez, tras haber procedido a recaudado, reintegrará en su caso a la Mutua. Para fundar estas alegaciones se denuncia la infracción de los arts. 17 y 18.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , 45 de la Ley General de la Seguridad Social , 1.1 m ) y 201 del RD 1415/2004, de 11 de junio , 84 del RD 1993/1995, de 7 de diciembre en la redacción dada por el RD 1622/2011.

Tales argumentos no pueden tener favorable acogida, toda vez que la Tesorería General de la Seguridad Social y también la Mutua, carecen de acción para reclamar el reintegro de unas cantidades que ya le han sido satisfechas. Por tanto no son acreedoras de cantidad alguna que determine el legítimo interés necesario para accionar. De lo anterior resulta que sea la empresa, en su condición de perjudicada por el abono de cantidades que el trabajador ha de liquidar porque resultan incompatibles con la nueva prestación recibida, quien ostente la legitimación activa necesaria para reclamarlas, no siendo por tanto el adecuado, el procedimiento de recaudación propio de los órganos de la Seguridad Social que se invoca por el demandado.

El motivo se desestima.

DÉCIMO: En último lugar denuncia el trabajador recurrente la infracción de los arts. 128 a 131 de la Ley General de la Seguridad Social y 34 del Convenio Colectivo de banca.

Alega que los periodos de Incapacidad Temporal que ahora se reclaman tuvieron su causa en padecimientos diferentes de aquéllos por los que se le reconoció la Incapacidad Permanente Total. Pero no efectúa ninguna conclusión ni razonamiento comprensible en ese escueto motivo relativo a tal alegación.

En cualquier caso debe señalarse que la Incapacidad Temporal -derive de las lesiones que derive- no es compatible con la prestación de Incapacidad Permanente Total referida al mismo trabajo, careciendo de relevancia a los efectos aquí tratados la etiología de las enfermedades que produjeron los procesos de baja médica del demandado, desestimándose en consecuencia, el último de los motivos de su recurso.

DÉCIMO-PRIMERO: La estimación del recurso de la empresa impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Así mismo, tampoco pueden derivarse aquéllas de la desestimación del recurso del trabajador, al gozar éste del derecho de justicia gratuita.

Debe aclararse que el recurso ha de entenderse íntegramente estimado por cuanto que las escasísima diferencia entre la cuantía reconocida (84.720,73 €) y la reclamada (84.729,93 €) se debe al cómputo de más o menos decimales en las diferente operaciones aritméticas efectuadas.

DÉCIMO-SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMARy ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Romeo , ambos contra la sentencia de fecha 25-11-2013, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Jerez en autos nº 119/2009 , seguidos a instancia de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. contra D. Romeo , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, y condenamos a D. Romeo a reintegrar al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. la cantidad de 84.720,73 €, de la cual 49.189,21 €corresponden al complemento de Incapacidad Temporal y 35.531,52 €al subsidio de Incapacidad Temporal.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga..

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 23 de febrero de 2015