Sentencia SOCIAL Nº 445/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1297/2016 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1297/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 445/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 25 de abril de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Arsenio , representado y defendido por el Letrado D. Víctor Canales Urrosolo contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2228/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián , en autos nº 198/2015, seguidos a instancia de D. Arsenio contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre prestaciones por desempleo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), representado y defendido por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 1 de julio de 2015, el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 10 de Diciembre del 2.014 es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Servicio Público de Empleo Estatal de los pedimentos de la demanda».

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: «PRIMERO.- D. Arsenio era socio cofundador de la empresa 'Mecanizados Bado, S.AL.', y desde el inicio de la actividad de esta empresa se afilió al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social, y eligió para cotizar la base mínima.- SEGUNDO.- D. Arsenio estaba obteniendo unos ingresos económicos muy altos, y ello motivó una inspección por parte de la Hacienda Foral de Gipúzkoa, como consecuencia de esta inspección se produjo un cambio de encuadramiento en el régimen de Seguridad Social, y pasó del régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social al régimen general de la Seguridad Social.- TERCERO.- Como consecuencia del cambio del régimen de Seguridad Social, a partir del 1 de Enero del 2.002, D. Arsenio varió su cotización a la Seguridad Social, y el 1 de Enero del 2.002 pasó de la base mínima de cotización a la base máxima.- CUARTO.- El 16 de Noviembre del 2.012 D. Arsenio causó baja en la empresa 'Mecanizados Bado, S.AL.', y tras ello solicitó al Servicio Público de Empleo Estatal el abono de las prestaciones de desempleo de nivel contributivo, siendo resuelta su petición mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 29 de Noviembre del 2.012, en la que se reconoció el derecho de D. Arsenio a percibir las prestaciones de desempleo de nivel contributivo por un periodo de cuatrocientos ochenta días, entre el 16 de Noviembre del 2.012 y el 15 de Marzo del 2.014, sobre una base reguladora diaria de 80,46 euros diarios.- QUINTO.- D. Arsenio pasó a la situación de jubilación el 29 de Marzo del 2.014, y en la tramitación del expediente administrativo de la jubilación, el Instituto Nacional de la Seguridad Social entendió que se había producido un aumento injustificado de las bases de cotización de D. Arsenio a partir del 1 de Enero del 2.002, por lo que incoó un expediente para determinar cuál era la base reguladora de las prestaciones de jubilación que correspondía a D. Arsenio , expediente que fue resuelto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que estableció que el 1 de Enero del 2.002 se había producido un aumento injustificado de las bases de cotización de D. Arsenio , y que dicho aumento no se debía tener en cuenta a la hora de fijar la base reguladora de la pensión de jubilación que le correspondía, y le reconoció una base reguladora de las prestaciones de jubilación sin tener en cuenta los aumentos de la base de cotización a partir del 1 de Enero del 2.002.

SEXTO.- D. Arsenio recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que le reconocía una base reguladora de las prestaciones de jubilación inferior a la que entendía tenía derecho, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Guipúzkoa, para solicitar que le fuera reconocida la base reguladora correspondiente a las cotizaciones que realmente realizó, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Cinco, el cual resolvió el expediente por sentencia de 17 de Noviembre del 2.014 , en la que se desestimaron las pretensiones de D. Arsenio .- SÉPTIMO.- D. Arsenio interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Guipúzkoa de 17 de Noviembre del 2.014, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco en sentencia de 24 de Marzo del 2.015 , en la que se desestimó el recurso interpuesto y se confirmó la sentencia de instancia.- OCTAVO.- D. Arsenio ha interpuesto un recurso de casación en unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 24 de Marzo del 2.015 , recurso que en el momento de celebrarse el acto de la vista oral se encontraba pendiente de resolución ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.- NOVENO.- A la vista de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección de Trabajo de Guipúzkoa, el Servicio Público de Empleo Estatal revisó el expediente de prestaciones de desempleo que había promovido D. Arsenio , y mediante resolución de 10 de Diciembre del 2.014 redujo de 80,46 euros diarios a 38,99 euros diarios la base reguladora de las prestaciones de desempleo de nivel contributivo que le había reconocido en su resolución de 29 de Noviembre del ¿.012, y declaró que se había producido un cobro indebido de las prestaciones de desempleo percibidas por D. Arsenio en el periodo comprendido entre el 16 de Noviembre del 2.012 y el 19 de Febrero del 2.014, y le reclamó la devolución de esas prestaciones por importe de 5.313,31 euros.- DÉCIMO.- Se ha realizado la previa vía administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 17 de Febrero del 2.015».

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, por la representación legal de D. Arsenio , se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2015 , en la que consta el siguiente fallo: «Que DESESTIMANDO el recurso de Suplicación interpuesto por Arsenio frente a la sentencia de 1 de Julio de 2015 (autos 198/15) dictada por el Juzgado de lo Social n° 4 de Guipúzcoa en procedimiento instado por el recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, debemos confirmar la resolución impugnada».

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, por la representación legal de D. Arsenio , se interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por el Tribunal Constitucional 85/1996, de fecha 21 de mayo de 1996 (R. 973/1994 ).

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido considerar el recurso procedente. Se señaló para la votación y fallo el día 25 de abril de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.1.- Se recurre en estas actuaciones la STSJ País Vasco 22/12/15 [rec. 2228/15 ], que confirmó la sentencia que en 01/07/15 había pronunciado el J/S nº 4 de los de San Sebastián [autos 198/15], declarando ajustada a derecho la resolución del SPEE a virtud de la cual rectificó la base reguladora de la prestación por desempleo que con efectos de 16 de noviembre de 2012 había reconocido al actor, por existir un incremento indebido de las bases de cotización al RG a partir de enero de 2002, y declaró indebidamente percibida la cantidad de 5.313,13 €.

2.- Acude en unificación de doctrina el beneficiario, denunciando la infracción del art. 24 CE , por no haber dado respuesta la decisión impugnada a las dos peticiones subsidiarias planteadas en los motivos tercero a quinto del recurso de suplicación, consistentes, por este orden, en que se declare su derecho a que la base reguladora de la prestación por desempleo se calcule teniendo en cuenta los salarios previstos en el convenio colectivo sectorial aplicable, y se anule la sentencia de instancia a fin de que se vuelva a dictar otra en la que el Juzgado de lo Social se manifieste sobre la mencionada pretensión subsidiaria, oportunamente deducida en el acto de juicio.

3.- Invoca como contraste la STC 85/96, de 21 de mayo , en la que se concede el amparo solicitado por la empresa recurrente sobre la base de que la TS 03/02/1994 (rec. 4027/1992 ) se limitó a desestimar la pretensión principal formulada en el recurso de en casación para la unificación de doctrina de que se declarase conforme a derecho la decisión de extinguir el contrato en prácticas concertado con la actora por cumplimiento del término, dejando sin resolver la petición subsidiaria dirigida a revisar la calificación de nulidad del despido efectuada por los tribunales inferiores. La sentencia referencial entendió que el silencio de esta Sala sobre la pretensión subsidiaria causó una denegación tácita de justicia, lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva, que debía ser reparada anulando la sentencia para que se dictase otra nueva que se pronunciase sobre la cuestión que, debidamente planteada, no obtuvo respuesta.

4.- El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado procedente, mientras que el SPEE, en trámite de impugnación, niega la existencia de contradicción, alegando que la sentencia de contraste otorgó el amparo frente a una sentencia recaída en un procedimiento de despido y que las pretensiones ejercitadas en cada caso difieren. Adicionalmente alega que el recurso debe ser desestimado sin que a ello sea óbice que con carácter sobrevenido la TS 30/11/16 (rec. 2018/15 ], acogiendo en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el actor, haya declarado que las bases de cotización al RG que han de computarse para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, deben tomar como referencia los salarios establecidos en los Convenios Colectivos para el sector de la Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa, en el periodo que abarca desde el año 2002 al 2013, ambos inclusive, sin exceder de las cotizaciones efectivamente satisfechas por el demandante.

SEGUNDO.-1. El art. 219 LJS establece como presupuesto de admisibilidad del RCUD que exista contradicción entre la sentencia recurrida y la presentada como término de comparación, si bien en el supuesto de que la designada emane del TC venimos manteniendo con reiteración [recientes TS 14/07/16, rec. 1374/14 ; 12/01/17, rec. 1608/15 ; 14-7- 17, rec. 2320/15 y 12/09/17, rec. 2805/15 -], que la exigencia de igualdad sustancial no se extiende a los hechos, fundamentos y pretensiones, lo que vaciaría 'de contenido la apertura realizada por el art. 219.2 LRJS cuya evidente finalidad es la de facilitar y potenciar una adecuación de la doctrina jurisdiccional ordinaria a la doctrina constitucional', sino que aparece referida a homogeneidad en los debates sobre la vulneración del derecho constitucional invocado desde la perspectiva de la aplicabilidad al supuesto enjuiciado de la doctrina constitucional alegada.

2. En el presente caso las situaciones determinantes de la violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva guardan la necesaria similitud pues en ambos supuestos la sentencia impugnada - dictada en trámite de suplicación en un caso y de casación para unificación de doctrina en el otro.- dejaron de considerar determinados motivos de recurso articulados con carácter subsidiario, y el problema que se suscita es si la falta de respuesta por parte del órgano que conoce del recurso conculca el derecho consagrado en el art. 24.1 CE , en su vertiente de derecho a obtener una resolución judicial congruente con las pretensiones deducidas en el proceso, por lo que hemos de entender cumplida la exigencia que el art. 219 LRJS impone.

No obsta a la contradicción el hecho de que para desestimar la pretensión principal, la sentencia impugnada aplicase el efecto positivo de cosa juzgada derivado de la dictada por la propia Sala el 24 de marzo de 2015 [rec. 388/15 ], que negó validez a la elevación de las bases de cotización en orden a la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, pues tal sentencia no era firme al haber sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por el actor, recurso que fue admitido a trámite por esta Sala y estimado en parte por esta Sala en la TS 30/11/16 (rec. 2018/15 ) citada por el SPEE.

TERCERO.-1. Entrando en el fondo de la cuestión que se suscita, nuestra decisión no puede sino la de declarar que la sentencia impugnada ha incurrido en incongruencia omisiva, infringiendo el derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a obtener una resolución congruente con la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de suplicación de que la base reguladora de la prestación por desempleo se calcule computando los salarios fijados en el convenio colectivo sectorial aplicable, efectivamente deducida ante el Juzgado de lo Social en el momento procesal oportuno, y que quedó imprejuzgada tanto en instancia como en suplicación, lo que le ha producido una indefensión material y efectiva. Procede, por tanto, estimar el recurso de casación, no sin destacar que la doctrina fijada por el TC en la sentencia señalada ha sido reiterada en otras posteriores en las que se denunciaba el mismo tipo de omisión cometido en trámite de recurso (entre otras TC 40/2008 ).

2. El art. 219.2 LRJS dispone que la sentencia que resuelva el RCUD, de considerar aplicable la doctrina constitucional alegada se limitará a conceder la tutela del derecho fundamental invocado, lo que en el presente caso llevaría en principio a efectuar tal pronunciamiento y a decretar la nulidad de actuaciones al objeto de que la Sala de suplicación dictase nueva resolución subsanando la omisión que ha sido apreciada. Sin embargo, en este caso tal retroacción resultaría improcedente, por innecesaria, puesto que dicho Tribunal no podría resolver ya dicha pretensión de un modo distinto a como lo hemos hecho en la TS 30/11/16 (rec. 2018/15 ], como consecuencia del valor de cosa juzgada que despliega en el presente proceso ( art. 222.4 LEC ).

CUARTO.-Lo expuesto conduce a resolver el debate en los términos planteados en suplicación, lo que implica la estimación del recurso de tal clase interpuesto por el actor, en su pretensión subsidiaria, y la revocación de la sentencia de instancia, declarando que las bases de cotización al RG que han de computarse para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo, deben tomar como referencia los salarios establecidos en los Convenios Colectivos para el sector de la Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa, con las consecuencias correspondientes en orden a la cuantía de las prestaciones de desempleo indebidamente percibidas. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1º.- Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Arsenio contra la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 2228/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2015 , dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, en autos nº 198/2015 , seguidos a instancia de D. Arsenio contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), sobre prestaciones por desempleo.

2º.- Casar y anular la sentencia que con fecha 22/12/15 ha sido dictada por el TSJ País Vasco en el rec. 2228/15 .

3º.- Estimar en parte el recurso de suplicación formulado por el ahora recurrente frente a la mencionada sentencia y revocando la que en fecha 01/07/15 pronunció el J/S nº 4 de los de San Sebastián [autos 198/15 ], declaramos que las bases de cotización al RG que han de computarse para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo reconocida en su día al actor, deben tomar como referencia los salarios establecidos en los Convenios Colectivos para el sector de la Industria Siderometalúrgica de Guipúzcoa, con las consecuencias correspondientes en orden a la cuantía de las prestaciones de desempleo indebidamente percibidas. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico