Sentencia Social Nº 4453/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1786/2008 de 02 de Junio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2007 - 0002129

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 2 de junio de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4453/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA DE SOLSONA frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 26 de noviembre de 2007, dictada en el procedimiento Demandas nº 436/2007 y siendo recurrido/a INSS, TGSS y Ricardo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de septiembre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2007 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimando la demanda formulada por la empresa CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA DE SOLSONA contra INSS, TGSS y D. Ricardo , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones actoras. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Ricardo , se encuentra afiliado y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA DE SOLSONA, dedicada a la actividad de la construcción, con antigüedad de 1-07-2.004 y categoría profesional de oficial 1ª.

SEGUNDO.- Dicha empresa acometía obras de rehabilitación, entre ellas, la remodelación del tejado, en el CEIP CAMARASA, sita en la calle Les Escoles nº 1 de Camarasa.

TERCERO.- Para realizar tales obras se colocó un andamio tubular de tres cuerpos, con plataforma de trabajo formado por tres tablones metálicos de 30 centímetros, disponiendo de barandillas a 90 centímetros y barra intermedia en la parte posterior, quedando la anterior a nivel de la cubierta, con una distancia de 35 centímetros entre el andamio y el alero y una distancia de 70 centímetros entre el andamio y la pared, debido a que el alero sobresalía excesivamente de la pared.

CUARTO.- Sobre las 10:45 horas del día 25-05-2.005, el Sr. Ricardo se encontraba prestando servicios para la empresa referida anteriormente, en concreto se encontraba en la cubierta del edificio colocando las tejas en las inmediaciones del espacio formado por la unión de dos vertientes situadas en plano perpendicular, de forma que cuando el Sr. Ricardo fue a descender del tejado alargó el pie derecho para alcanzar la plataforma, pisando en falso, lo que motivó su caída por el hueco existente entre el andamio y la pared, desde una altura de cuatro metros.

QUINTO.- A consecuencia de tal siniestro, el trabajador sufrió lesiones consistentes en policontusiones y pinzamiento de la vértebra nº 12 dorsolumbar. Tales lesiones han dado lugar hasta el momento a prestaciones por incapacidad temporal e incapacidad permanente total para su profesión habitual.

SEXTO.- El trabajador recibió de la empresa cursos de formación e información de riesgos de su puesto de trabajo.

SÉPTIMO.- En fecha 8-03-2.005 se giró visita a la obra por el Técnico del Centre de Seguretat I Condicions de Salut en el Treball, en que advierte la necesidad de colocar barandilla de protección en el andamio tubular, lo que la empresa procedió a hacer, únicamente en el lado externo del andamio, pero no en el lado anexo a la fachada.

OCTAVO.- Por resolución de 24-03-2.004 de la Directora de Servicios Territoriales del Departamento de Treball e Indústria de la Generalitat de Catalunya, se impuso a la empresa CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA DE SOLSONA, la sanción de 6.010,12 euros, propuesta en el Acta de infracción nº SH-293/05 de 24 de agosto.

NOVENO.- La Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Lérida, interesó del INSS el inicio de expediente administrativo de recargo, dictando resolución de fecha 24-04-2.007 en la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente relatado anteriormente, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo, sean incrementadas en el 40%, con cargo exclusivo a la empresa CONSTRUCTORA E INMOBILIARIA DE SOLSONA. Contra dicha resolución, la empresa referida interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de 11-07-2.007. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Ricardo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la empresa actora contra la parte demandada en reclamación de recargo de prestaciones por accidente de trabajo derivado de falta de medidas de seguridad en el trabajo, interpone la empresa demandante, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a tres motivos. Los dos primeros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En el primer motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado tercero, al que propone la redacción alternativa que consta en el escrito de interposición del recurso, y amparándose para ello en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 280 a 298, 260 a 273 y 327 a 328. A juicio de la recurrente es de vital importancia que conste que la separación de 70 a 80 cms era en la parte baja del andamio, y que por tanto, esta separación no fue la causa del accidente, al no ser la zona en que se realizaban los trabajos.

En el segundo motivo pretende la supresión del último inciso del hecho probado séptimo cuya redacción alternativa que se propone es la siguiente: "En fecha 9-3-2005, se giró visita a la obra por el Técnico del Centre de Seguretat i Condicions de Salut den el Treball, en que advierte la necesidad de colocar una barandilla de protección en el andamio, lo que la empresa procedió a hacer". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 247, y 276 a 301

Los dos motivos no pueden prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

Las distintas modificaciones y adiciones propuestas por la recurrente resultan intrascendentes a efectos de modificar el fallo de la sentencia, ya que en el hecho probado cuarto consta como acaeció el accidente, y en él se refleja cuando el trabajador se encontraba prestando servicios en la cubierta del edificio colocando las tejas en las inmediaciones del espacio formado por la unión de dos vertientes situadas en plano perpendicular, procedió a descender del tejado, alargando el pie derecho para alcanzar la plataforma, pisando en falso, lo que motivó su caída por el hueco existente entre el andamio y la pared, desde una altura de cuatro metros.. Así se desprende de los distintos medios de pruebas practicados por el juzgador de instancia, tales como la documental, interrogatorio de parte, testifical y expediente administrativo, valorada en su conjunto conforme a la sana crítica, pero, muy especialmente, así se desprende del informe de la Inspección de Trabajo, sin que deba olvidarse que las actas e informes de la Inspección, pese a ser un documento más a valorar para la formación de la convicción judicial, gozan de la presunción de veracidad por el carácter impersonal y especializado de la actuación Inspectora, y estas características no se pueden atribuir a las alegaciones formuladas por la empresa, ya que no desvirtúan el contenido del acta de infracción.

Como se ha dicho, la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia, resulta en primer lugar, del acta de infracción. Y si bien es cierto que el subinspector actuante no comprobó personalmente la distancia entre andamio y fachada, sin embargo, las conclusiones que refleja en su acta, resultan de las declaraciones del propio afectado, así como de otro obrero, testigo directo de los hechos, declaraciones que resultan coherentes con la testifical del Jefe de Obra y la propia pericial de la actora, quienes manifiestan que existía una distancia de 35 cms entre el andamio y el voladizo, que sobresalía bastante de la pared, por lo que la distancia del andamio a la pared, necesariamente debía ser superior a la indicada. No se admite por tanto la alegación de la empresa recurrente, al medir únicamente la distancia del andamio con el voladizo diciendo que lo que se pretendía evitar era la caída desde el tejado, lugar en que trabajaba el afectado, y no desde la fachada, pues las medidas de seguridad colectivas, como el andamio, tienen como finalidad evitar cualquier caída desde una altura superior a dos metros.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la recurrente el tercer motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 123 del TRLGSS en relación con apartado 3.a) del Anexo IV, parte C del RD 1267/1967 de disposiciones mínimas de seguridad que deberán aplicarse en las obras, y del artículo 4.3.1 del Anexo del Real Decreto 2177,2004 , en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita pormenorizadamente.

Considera la recurrente que no ha existido incumplimiento alguno de las normas de seguridad en el trabajo, porque el andamio estaba anclado, y estaba protegido por un sistema de protección colectiva. El hecho de que existiera una distancia excesiva de 70 a 80 cms entre el andamio y la fachada, no causó la caída del trabajador, dado que dicha distancia estaba en la parte inferior del andamio, y no en la zona de trabajo, por lo que no puedo tener repercusión alguna en el accidente. Además, el andamio disponía de sistema de fijación, de una barandilla de seguridad y de una barra intermedia, reuniendo todos los requisitos exigidos legalmente. En definitiva, no se apreciarían las infracciones presuntamente cometidas por la empresa el nexo causal entre dichas infracciones normativas y el accidente. El trabajador sencillamente resbaló cuando trabajaba en la cubierta y cayó entre el hueco y la barandilla, habiéndose colocado el andamio en la zona de trabajo a una distancia de 25 cms, pero que a causa de los trabajos, quedó una separación de 35 cms. Subsidiariamente, y para el caso de que esta Sala apreciase el incumplimiento de medidas preventivas y la procedencia del recargo, solicita la recurrente que este se imponga en el grado mínimo teniendo en cuenta la formación e información impartida al trabajador.

El motivo no puede prosperar. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 de la LGSS , para que las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo, se aumenten con un recargo de un 30 a un 50 por ciento, según la gravedad de la falta, es preciso que las lesiones derivadas del accidente se produzcan en centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo (Sentencia de esta Sala de 9-3-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada (Sentencia de esta Sala de 7-7-1992 ); e inevitablemente , en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

Además, no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente debe señalarse que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido en su sentencia de 21-6-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS "precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario... excluyéndose la responsabilidad empresarial si concurre la conducta imprudente del trabajador accidentado... entendiendo siempre que el nivel de vigilancia que se impone al empleador se ha de valorar con los criterios de racionalidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina de los diferentes Tribunales de Justicia ha ido perfilando el alcance de la responsabilidad que define y delimita el artículo 123.1 delimitando en primer término la condición de deudor de seguridad que el ordenamiento impone a todo empleador. Así, la STS de 8-10-01 señala que: "la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..." En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso), las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

En el presente caso, según dispone el RD 1627/1997 de 24 de octubre en su apartado c) punto 3 y respecto de las caídas de altura, señala: "a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores. b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente. c) La estabilidad y solidez de los elementos de soporte y el buen estado de los medios de protección deberán verificarse previamente a su uso, posteriormente de forma periódica y cada vez que sus condiciones de seguridad puedan resultar afectadas por una modificación, período de no utilización o cualquier otra circunstancia. Y en su punto 5 se prescribe que los andamios deberán ser inspeccionados por una persona competente; antes de su puesta en servicio, a intervalos regulares en lo sucesivo y después de cualquier modificación, período de no utilización, exposición a la intemperie, sacudidas sísmicas o cualquier otra circunstancia que hubiera podido afectar a su resistencia o a su estabilidad.

Por su parte, el artículo 4.3.1 del Anexo del Real Decreto 2177/2004, de 12 de noviembre , que establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de los equipos de trabajo en materia de trabajos temporales en altura, dispone que: "los andamios deberán proyectarse, montarse y mantenerse convenientemente de manera que se evite que se desplomen o se desplacen accidentalmente. Las plataformas de trabajo, las pasarelas, y las escaleras de los andamios deberán construirse, dimensionarse, protegerse y utilizarse de forma que se evite que las personas caigan o estén expuestas a caídas de objetos". Además, el artículo 4.3.8 señala: "los andamios deberán ser inspeccionados por una persona con una formación universitaria o profesional que lo habilite para ello".

En el presente caso cabe apreciar la vulneración de las normas antes señaladas, y la existencia de un nexo causal entre tal incumplimiento y el accidente sufrido, y ello dado que no se siguieron las medidas de seguridad colectiva, al haber sido colocado el andamio a una distancia de unos 70 a 80 cms de la fachada, dejando hueco suficiente para no parar el cuerpo del trabajador, y facilitando su caída por tal hueco, desde una altura de cuatro metros, sin que se considere suficiente que el andamio estuviera colocado a una distancia de 35 cms del alero, formado por tejas salientes, y fácilmente rompibles por el peso del trabajador, sin la preceptiva barandilla de 90 cms en el lado anexo a la fachada, ni ninguna otra medida de seguridad debajo del alero. Además, el informe emitido por el Centre de Seguretat i Condicions de Salut en el treball, concluye que sería conveniente que un técnico competente certificase la idoneidad de la bastida, lo que supone tanto como decir que el técnico actuante no certificó la idoneidad del andamio, al no tener habilitación para ello, según resulta de las testificales practicadas en el acto de juicio, así como de la pericial del actor.

Respecto a la pretensión subsidiaria, la STS de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que "el artículo 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz". Esta Sala entiende que el porcentaje del 40% impuesto resulta adecuado, conforme a los razonamientos antes expuestos, y principalmente dada la altura desde la que se produjo la caída, lo que podía haber ocasionado lesiones más graves, que se evitaron al tener el trabajador la suerte de caer de pie y sobre un montón de escombros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Constructora e Inmobiliaria de Solsona , contra la sentencia de 26 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Lleida en los autos número 436/2007 seguidos a instancia de la empresa actora ahora recurrente, contra el INSS, la TGSS y D. Ricardo , confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la empresa recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte demandada que intervino en el recurso en la cuantía de 250 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.