Sentencia Social Nº 4454/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2791/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 04454/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102612, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002791 /2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Lourdes

Recurrido/s: SESPA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000234

/2007

SENTENCIA Nº: 4454/2007

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a nueve de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002791 /2007, formalizado por la Letrada PILAR ÁLVAREZ ARGÜELLES, en nombre y representación de Lourdes , contra la sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000234 /2007, seguidos a instancia de Lourdes frente a SESPA, parte demandada representada por el LETRADO DE LA COMUNIDAD, en reclamación de DESPIDO OBJETIVO, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diecisiete de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1ºLa actora doña Lourdes , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, comenzó a prestar servicios para el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS en el HOSPITAL MONTE NARANCO DE OVIEDO, con la categoría Auxiliar de Enfermería, en virtud de los siguientes contratos temporales:

Contrato de Duración determinada de Interinidad que se extendió del 3 de julio de 1999 al 18 de julio de 1999.

Contrato de duración determinada de Interinidad que se extendió del 21 de julio de 1999 al 15 de octubre de 1999.

Contrato de duración determinada de Interinidad que se extendió del 1 de julio de 2001 al 2 de septiembre de 2002.

Contrato de duración determinada de Interinidad que se extendió del 3 de septiembre de 2002 al 11 de noviembre de 2002.

Contrato de duración determinada de Interinidad que se extendió del 18 de noviembre de 2002 al 26 de noviembre de 2002.

Contrato de duración determinada de Interinidad que se extendió del 1 de diciembre de 2002 al 20 de julio de 2003.

Contrato de duración determinada de Interinidad que se extendió del 21 de julio de 2003 al 6 de noviembre de 2003.

Contrato por Obra o Servicio determinado por incremento de actividad derivada de la Cirugía Mayor Ambulatoria que se extendió desde el 19 de noviembre de 2003 al 21 de octubre de 2004. En escrito de fecha 20 de octubre de 2004 la actora renuncia al contrato anterior debido a la promoción interna como técnico de laboratorio a la que tuvo acceso dentro del citado Hospital. La actora era parte de la Bolsa de Empleo temporal, promoción interna, en la categoría de Técnico de laboratorio, creada el 4 de octubre de 2003.

Posteriormente, la actora firma el 25 de octubre de 2005 un contrato temporal por Obra o Servicio determinado para prestar sus Servicios como Técnico de Laboratorio en el SESPA con destino en el centro de Trabajo HOSPITAL MONTE NARANCO DE OVIEDO, siendo el objeto del mismo la realización del programa de espondiloartrosis crónicas. En dicho contrato se establecía que la duración del mismo se extendería desde el día 25 de octubre de 2004 hasta la suspensión o término de la actividad objeto de contrato.

Constan aportados en autos los citados contratos dándose por reproducidos.

2º.- Su relación laboral se regía por el Convenio Colectivo del Hospital Monte Naranco.

3º.- El 22 de febrero de 2007 se entrego a la demandante la siguiente comunicación literal:

"Por medio del presente escrito, le comunicamos que, en cumplimiento de lo Dispuesto en el Decreto 1/2007 de 18 de enero pro el que se establece el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias (BOPA 8-2-2007) con fecha 22 de febrero de 2007 cesará por extinción del nombramiento contrato temporal de carácter funcionario/laboral que hasta el momento venía desempeñando.

No obstante, con fecha de efectos del día siguiente (23 de febrero de 2007) se le expedirá un nombramiento estatutario temporal del carácter que corresponda, con adecuación a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre por la que se aprueba el Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud. En su caso particular se le ofrecerá un nombramiento estatutario TEMPORAL DE CARÁCTER EVENTUAL, en el que deberá tomar posesión sin solución de continuidad."

5º.- El día 22 de febrero de 2007 se le ofrece a la actora nombramiento de estatutario eventual con efectos a 23 de febrero de 2007, siendo el objeto del nombramiento realizar las funciones de Técnico de Laboratorio en el Programa de espondiloartrosis crónica y realizar funciones de Técnico de Laboratorio en la Sección de Servicios Básicos del Hospital Monte Naranco, recogiéndose en el mismo que será motivo de cese o resolución del nombramiento la creación y provisión de plaza estructural en las plantillas del Hospital, correspondiente a la categoría y especialidad.

La actora rechazo la firma del nombramiento, encontrándose percibiendo prestaciones por desempleo desde el 28-08-07.

6º- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical, percibía un salario bruto diario a efectos de indemnización de 52,74 euros.

7º.- Se agoto la vía administrativa previa sin obtener respuesta favorable a sus pretensiones.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Oviedo, que desestimó la demanda interpuesta por la actora, cuya pretensión es la de que sea declarado como despido nulo la notificación que se le hizo por la administración demandada de que era cesada por extinción del nombramiento-contrato temporal y que se le extendía con fecha del día siguiente nombramiento estatutario temporal. Dicha Sentencia es recurrida por la misma articulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 a) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando que se repongan los autos al momento de haberse infringido normas y garantías de procedimiento que produjeron indefensión.

Señala como infringidos los artículos 97,2 del citado Texto Procesal, el 209, 2ª y 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil el 248,3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 120,3 de la Constitución Española.

El motivo es repetición del formulado en Recurso de Suplicación 2438/2007, ya resuelto por esta Sala.

Sostiene la existencia de la vulneración denunciada porque, a su entender, no se resolvió por la Juzgadora la cuestión relativa a la afirmación de la demanda de que existía fraude de ley en la concertación del contrato de obra y servicio que le unió con el SESPA. Tal fraude lo fundaba en que el contrato de obra y servicio, que fue el extinguido lo era para desempeñar funciones de carácter permanente y no temporal, que no habían finalizado las obras al momento de la extinción y que había trabajado en puestos distintos al que era objeto de contratación.

Afirma la demandante que nada se hace constar en la Sentencia en hechos probados ni en la calificación jurídica de dichas situaciones, pero recuerda la contundente afirmación que se contiene en la fundamentación jurídica de que no existe prueba alguna de que el contrato no obedezca a la causa real que figura en el mismo. Así, de la prueba documental aportada en autos se desprende que los contratos celebrados por la actora lo fueron bajo la modalidad de interinidad, para sustituir a trabajadores con reserva de puestos, bien por Incapacidad temporal, excedencia o maternidad, por incremento de actividad, estando identificada la causa de temporalidad que los justifica, y sin que extrañe la reiteración contractual al formar la actora parte de la bolsa de trabajo. Igualmente se identifica la causa de contratación en el contrato por obra o servicio de fecha 25 de octubre de 2004 cuyo objeto es la realización del programa de espondilosis, pasando la actora a ostentar la categoría de Técnico de Laboratorio, no constando que dicha causa no sea real, pues a pesar de la declaración del testigo don José que manifestó que no conocía dicho programa, lo cierto es que dichos análisis se realizan en el Laboratorio, y no se ha probado suficientemente que la actora realice otro tipo de servicios que no sean los del Técnico de Laboratorio. Por todo, ello no se aprecia fraude de ley alguno y el citado contrato continua con su naturaleza temporal, pudiendo ser extinguido por las causas previstas en el.

Equivoca la recurrente el motivo de suplicación, pues trata de combatir el razonamiento jurídico por el que la Juzgadora expone su valoración de la prueba, afirmando de forma tajante que no cree la versión del testigo que presenta la parte sobre que no conoce el programa de espondilosis, o que no se prueba que prestara servicios distintos a los reseñados. Afirmar que no se resuelve sobre el carácter fraudulento denunciado es tanto como decir que no declaró probado lo que la demandante pretendía, que es alegación propia de otro motivo de suplicación. Efectivamente, a renglón seguido pasa a invocar la prueba testifical de la que, según sus palabras "resulta confirmado lo mantenido por esta parte".

En cuanto a la finalización de las tareas, la conclusión que adopta la Sentencia recurrida, esto es, que no hay fraude y que continuaba la naturaleza temporal, por lo que la Administración podía, en aplicación del Decreto 1/2007, de 18 de enero , que desarrolla la Ley 55/2003 , integrar el personal laboral en estatutario, o que, incluso con contrato indefinido (no fijo) podría amortizar la plaza laboral, convirtiéndola en estatutaria, está perfectamente resuelta la cuestión planteada, sea ajustada o no a derecho.

Por ello, carece del más mínimo fundamento la petición de nulidad de la Sentencia, lo que acarrea la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Con cita del artículo 191 b) del mismo Texto Procesal se formula un segundo motivo, interesando la revisión de los hechos probados al que dedica siete apartados.

Al respecto hemos de recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial elaborada durante más de cuarenta años por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sin olvidar la procedente del antiguo Tribunal Central de Trabajo, quien resolvió los recursos de unificación hasta la creación de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos "que por sí mismos hagan prueba de su contenido", rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la mima hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de "auténtico" del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, "órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba" (STC 44/89 , de 20 de febrero), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable (STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

TERCERO.- a) En primer lugar solicita el añadido de un párrafo al apartado 1º de los hechos probados, que obtiene de una copia de sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Oviedo, que juzga un asunto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, párrafo que describe las funciones de los técnicos de laboratorio.

Pero tal relato resulta intranscendente al fallo, ya que lo importante no es la serie de funciones, que vienen a ser las mismas o equivalentes en cualquier puesto que ocupe el técnico de laboratorio, sino el puesto mismo, en este caso en el programa ya mencionado.

Desde luego, la insistencia en conseguir modificación de los hechos a base de pruebas testifical denota el desconocimiento de las reglas que rigen la suplicación, ya que el articulo 191,b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral sólo permite la revisión " a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" Por ello el motivo se rechaza en este extremo concreto.

b) En la petición de revisión de hechos probados reitera la representación de la actora la mayoría de los apartados que ya fueron objetos de Resolución por esta Sala en el Recurso de Suplicación número 2438/2007 .Así, como número cuatro pretende que se añada un ordinal 8º que debe decir " el cese de la actora fue motivado por extinción del contrato temporal de carácter laboral que hasta el momento venia desempeñando".

Invoca el documento que obra al folio 47, que contiene la notificación efectuada a la actora por la Administración demandada y que se transcribe literalmente en el apartado tercero de los hechos probados.

Como ya se le contestó a alegación idéntica en sentencia recaída en el Recurso de Suplicación 2438/2007 ,constando esa comunicación completa, resulta, cuando menos, desconcertante la petición de la recurrente, pues viene a representar una aclaración al texto o calificación del mismo, que, en su caso, sería valoración jurídica, no propia de la vía de suplicación que autoriza el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que conduce al rechazo de la petición.

c) Idéntico reproche cabe hacer a la petición de revisión del hecho probado 2º para que recoja qué legislación era la aplicable al contrato suscrito por las partes el 25 de abril de 2004, pues, en lo que se refiere a la cita que los documentos invocados (los contratos) hacen de esa normativa en ningún momento se discute por las partes, lo que hace la cuestión no necesitada de prueba, y, en cuento a si esa normativa puede o no ser objeto de discrepancia, mas que nunca sería materia jurídica, que sólo puede ser objeto de suplicación por el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

d) Asimismo se pretende añadir un ordinal noveno a los hechos probados que diga: "al momento del cese de la actora en el Hospital Monte Naranco, la obra o servicio para la que había sido contratada la actora no había finalizado".

Como se dijo en nuestra sentencia del Recurso de Suplicación 2438/2007 , aparte de la contradicción constante en la que incurre, sosteniendo por una parte la existencia de fraude y a la vez que no terminó la obra o servicio, la parte se empecina en destacar un hecho que nadie discute, porque es perfectamente admitido en la carta de comunicación transcrita en el apartado cuarto de los hechos, esto es, que no hay un cese por terminación de obra, sino un cambio de situación o calificación jurídica en la relación de servicios que no se interrumpe por voluntad de la empresa, sino por rechazo de la trabajadora. No supone, pues, un dato que esté fuera del proceso, por lo que su añadido es irrelevante.

CUARTO.- Como apartado 3 solicita revisar del hecho probado quinto al que trata de añadir el siguiente texto: "El nombramiento del personal sanitario no facultativo eventual llevado a efecto en fecha 22 de febrero de 2.007 se expidió por la causa expresada que al comienzo de la prestación puede tener una duración no determinada y por ello no especificada en el mismo. La necesidad generada en la prestación de servicios tiene un carácter temporal, y la duración del nombramiento se supedita a la subsistencia de la mencionada necesidad, cuya valoración corresponde a la Gerencia de la Institución que lo suscribe en base a criterios asistenciales."

Resulta incomprensible tal petición, pues no consiste más que en la transcripción de lo dicho en el nombramiento ( folio 169), debiendo afirmarse una vez más que todo aquello que conste en el expediente administrativo y, en general, en los autos, no precisa de un traslado a los hechos probados, pues su aceptación expresa o tácita por la parte contraria,, como es el caso al tratarse de documento aportado por la demandada, se considera hecho no precisado de prueba para su admisión.

En cuanto al motivo de su contenido o naturaleza, forma parte de la fundamentación jurídica y no del motivo que nos ocupa.

Idéntico razonamiento cabe hacer sobre la petición de que se añada un nuevo apartado, el décimo, que diga expresamente: " El contrato que unía a la actora para con el Hospital Monte Naranco lo era de carácter laboral no ocupando su puesto de trabajo debido a la existencia de plaza vacante sino por promoción interna temporal de la bolsa de empleo creada por Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Monte Naranco en fecha 4 de octubre de 2.004 y cuya creación fue debida al incremento del volumen asistencial en el Hospital que hacía necesaria la contratación de tres técnicos en laboratorio."

Precisamente de esa redacción quiere obtener la representación de la recurrente conclusiones obvias, como es la de que la demandante era contratada laboral y no funcionaria, para seguir con un extraño razonamiento: que no ocupaba plaza sino puesto de trabajo. En todo caso los "hechos" de los que saca esa conclusión jurídica no son discutidos, esto es, su participación en la promoción interna temporal, a través de la cual accedió al último contrato laboral, algo que, reiteramos, no precisa constancia en los hechos probados por reconocerse de contrario al aportar la documentación que se invoca.

QUINTO.- Finalmente dedica los apartados 7 y 8 del motivo a interesar el añadido de ordinales 11º y 12º a fin de recoger una parte de la Sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Oviedo a la que ya se hizo referencia en el Fundamento de Derecho Tercero anterior, concretamente lo que se refiere a funciones y, sobre todo, turnos, para sacar en conclusión que trabajaba en las tres secciones de los laboratorios (hematología, microbiología y bioquímica, y ello, en su opinión, demostraría " por virtud de presunciones lógicas y legales" que solo podía estar adscrita a una de las tres secciones del laboratorio y no a las tres a la vez.

Al respecto recordamos a la representación de la recurrente, como ya se hizo en el apartado tercero anterior, que lo decisivo y trascendente no es la serie de funciones, equivalente en cualquier puesto que ocupe el técnico de laboratorio, sino el puesto mismo y, desde luego, la ocupación o no de plaza con vínculo temporal, de naturaleza laboral.

Por lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado.

SEXTO.- Con cita del artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral se formula un tercer motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida, recordando que la solicitud de nulidad del despido (única que constituye la pretensión) la basa en la existencia de fraude de ley, el encadenamiento de contratos, que debería dar lugar a la condición de trabajadora indefinida, no fija, y por la indebida aplicación del Decreto 1/2007, de 18 de enero de estaturización (SIC) del personal sanitario del Principado de Asturias, al no estar incluida la actora dentro de su ámbito.

Curiosamente deja de analizar su afirmación de fraude, limitándose a decir que "cuestiones de carácter procesal" le impiden analizar su existencia por lo motivos que ya dejó denunciados, por lo que esa dejación, puesta en relación con el rechazo del primer motivo hace innecesario el estudio del alegato mas allá de lo ya advertido en su lugar.

SÉPTIMO.-Como ya señalábamos en Sentencia de 26-10-07, recaída en el Recurso de Suplicación número 2438/2007 , interpuesto por la misma representación, tanto la demanda como la propia Sentencia no reparan en un dato fundamental que está presente en el origen del proceso, cual es que la relación laboral, en el aspecto de prestación de servicios y su contraprestación fundamental no cesó en ningún momento por voluntad de la empleadora, lo que es elemento indispensable para que exista despido. Todo lo demás puede originar acciones procesales por novación del contrato, pero no la de despido, tal como se deduce de los artículos 52 y 54 del Texto Refundido de la Ley de Contrato de Trabajo , con lo que se presenta así una posible causa primera de desestimación de la demanda.

La parte se cuida de recordar que no interesa la improcedencia del despido porque ello redundaría " a favor del SESPA por cuanto el mismo tendría el derecho de opción", sino la nulidad que argumenta en principio por defectos formales ( incluso la falta de preaviso de 15 dias conforme al 49.1,c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de Trabajadores) olvidando que aun la omisión de las formalidades del articulo 55 hace ya mas de una década que no tienen esa consecuencia legal.

Pero es que, además, esa segunda causa de nulidad del pretendido cese o extinción se confía por la demandante al encadenamiento de contratos que califica de contrario a la ley y que daría en la nulidad del despido por "arbitrariedad especialmente intensa", según las sentencias que cita del Tribunal Supremo, de 1989, 1990 y 1991.

En este punto la representación de la actora acude a la doctrina o teoría del despido nulo radical, que recuerda la nulidad del despido por hechos ficticios (fraude de ley) categorías jurídicas ausentes de nuestro ordenamiento desde el Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 521/90, de 27 de abril , según declaró el Tribunal Supremo en interpretación efectuada en Sentencias de 30-11-91, 2-11-93 y 19-1-94 , entre otras, que consideraron erradicado el despido nulo por fraude de ley, reconduciéndolo al improcedente.

Desde luego, a partir del Texto Refundido de 1995, que reserva la declaración de nulidad para el despido "que tenga por móvil una de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", y con la excepción de la extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (despido colectivo) sin la autorización correspondiente, no cabe nulidad del despido.

Así pues, aún cuando se admitiere la existencia de todas las premisas del hecho (que no prosperan) que la actora establece, la calificación pretendida no sería posible, con lo que resulta innecesario cualquier otro análisis de la cuestión debatida, ya que no existe despido y, aún cuando se calificara como tal la actuación de la empleadora, no podría calificarse de nulo, lo que determina, en todo caso, la desestimación del recurso.

OCTAVO.- Finalmente, después de la relación prolija de preceptos de la Ley General de Sanidad y del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud (Ley 55/2003 ), que repite la ya efectuada en el recurso anterior, ya mencionado, por la misma representación letrada, se añade la siguiente argumentación:" aun considerando a los meros efectos dialécticos que su relación laboral era de carácter temporal, tampoco le sería de aplicación ni el art. 2.5 ni la Disposición Adicional Segunda del Decreto 1/2007 por cuanto no se le posibilitó al igual que a un laboral fijo ( indefinido en la Administración), el ejercitar su derecho de opción a continuar en la situación preexistente ( laboral ) o pasar a personal estatutario de ahí que el art. 2.5 y la citada Disposición Adicional Segunda , deba considerarse nulos de pleno derecho por contravenir el art.15.6 del Estatuto de los Trabajadores y vulnerar en relación con el citado art. los principios constitucionales de igualdad y de no discriminación del articulo 14 CE igualmente vulnerado siendo este un elemento esencial del recurso".

Concluye solicitando que la Sala promueva cuestión de inconstitucionalidad "de conformidad con lo dispuesto en el articulo 35.1 de la LO 2/1979, de 3 de Octubre del Tribunal Constitucional por considerar el art.25 y la Disposición Adicional Segunda del Decreto 1/2007, de 18 de enero de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios, por el que se establece el procedimiento de integración en la condición de personal estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias, son contrarios a la Constitución por vulnerar los citados preceptos legales los principios de igualdad y de no discriminación del art. 14 CE puestos los citados preceptos legales en conexión con el art.15.6 Estatuto de los Trabajadores .

Razones por la que se decide no plantear la cuestión de inconstitucionalidad: a) Como recuerda el Tribunal Constitucional en Auto de 18-12-85 número 939/1985 , la cuestión sólo es obligada si el Tribunal decidiera no aplicar el precepto que se considera inconstitucional.

b) Condición necesaria de dicho planteamiento es la existencia de la duda en el ánimo del juzgador, lo que no es el caso, al haberse ya aplicado dicho precepto en ocasión anterior y caso idéntico.

c) La parte no suscitó el asunto en la instancia, dejando pasar la ocasión de que en la juzgadora de instancia se suscitara la duda necesaria para promover la cuestión.

d) La presunta discriminación con respetó al artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , al no ofrecer opción a los temporales, es inexistente y corresponde a condiciones distintas, como viene declarando el Tribunal Constitucional.

e) Finalmente la relación entre ley ordinaria y un Decreto pertenece al estricto campo de la legalidad ordinaria, sin que su relación confundida con el articulo 14 de la Constitución permita incluir en el articulo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional el supuesto de una norma que, como el Decreto que nos ocupa, no tiene rango de Ley.

NOVENO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso, debiendo hacerse una referencia al proceder de la representación letrada del SESPA, que sin referencia alguna al mismo, adjunta al escrito de impugnación copia de burofax conteniendo una sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Oviedo, de 23-4-07 , en una desatención total de las reglas de procedimiento (articulo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral ), que merece la correspondiente por esta Sala.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Lourdes frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Oviedo de fecha 17 de mayo de dos mil siete en los Autos seguidos a su instancia contra el SESPA sobre despido, confirmamos la sentencia de instancia íntegramente.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.