Sentencia Social Nº 4455/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2503/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8043715

CR

Recurso de Suplicación: 2503/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 18 de junio de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4455/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 23 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento Demandas nº 882/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESCOFET 1886 S.A. y ASEPEYO (MATEPSS Núm. 151). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

' DESESTIMO lademanda interpuesta por Luis Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) MUTUA ASEPEYO y ESCOFET 1886, S.A. en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE CONTINGENCIA PROFESIONAL-ACCIDENTE DE TRABAJO, y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la misma. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Por resolución de 02/06/2011 del INSS se declaró a Luis Manuel con DNI NUM000 en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común y por ello derecho a percibir una pensión mensual del 55% con efectos de 05/05/2011 que se percibía desde 02/0/2011 en base al siguiente cuadro residual reconocido en el dictamen propuesta de la CEI de 24/05/2011: epicondilitis bilateral, operado en dos ocasiones el izq. y una en lado derecho y tendinitis de quervain bilateral operado en lado izq. Incapacidad funcional moderada del hombro izquierdo

La profesión habitual del actor es peón fábrica de hormigón

Inició situación de incapacidad temporal el 10/05/2010 por enfermedad común y el 05/05/2011 le extendió el ICAMS alta con propuesta de incapacidad

La vía administrativa se agotó mediante la resolución denegatoria de reclamación previa en fecha 09/09/2011. En su reclamación previa el actor alegana que consideraba que estaba afectado de una incapacidad permanente total pero derivada de contingencias profesionales.

2.- El actor prestaba servicios en la empresa ESCOFET 1886, S.A. empresa que tiene cubierto el riesgo de las contingencias profesionales con MUTUA ASEPEYO y se halla al corriente de pago de sus obligaciones.

3.- Por resolución de 11/01/2011 se declaró que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 10/05/2010 deriva de enfermedad común.

La parte actora en su momento combatió esa resolución llegando a la interposición de la demanda en materia de incapacidad temporal-determinación de contingencia que recayendo en el Juzgado social núm. 14 de Barcelona terminó con sentencia de fecha 21/10/2011 en que se desestimaba la pretensión del actor Luis Manuel .

Recurrida esa sentencia en suplicación se dictó sentencia por el TSJ de Catalunya Sala Social en fecha 27/11/2012 que confirmaba la sentencia recurrida, recogiendo en sus antecedentes el relato de hechos probados de la sentencia del Juzgado Social, y entre ellos:

'SEGUNDO.- Por resolución de la dirección provincial del INNS de fecha 03-06-2011, el actor está declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de peón de fábrica de hormigón derivada de enfermedad común, con efectos económicos desde el día 02/06/2011, por padecer: 'epicondilitis bilateral, operado en dos ocasiones el izquierdo y una en lado derecho y tendinitis de quervain bilateral operado en lado izquierdo. Incapacidad funcional moderada del hombro izquierdo...

TERCERO.- El actor estuvo en situación de baja por incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales desde el día 31-03-2008 hasta el día 25-08-2008 y recaída desde el día 26-09-2008 hasta el día 28-11-2008 por epicondilitis lateral codo izquierdo, habiendo sido intervenido con desinserción y resección de epicondilo y posteriormente reintervenido; desde el día 11- 05-2009 hasta el 31-05-2009 y recaída desde el día 17-06-2009 hasta el día 08-01-2100 por epicondilitis lateral codo derecho, con tratamiento médico-quirúrgico con liberación de epicondilo derecho...

CUARTO.- El trabajador demandante inició un periodo de incapacidad temporal el día 10/05/2010 emitiéndose la baja por enfermedad común por enfermedad de quervain... habiendo sido intervenido en el pulgar izquierdo por posible tenosinovitis o enfermedad Dequervain...

QUINTO.- En fecha 30-06-2010 a instancia del trabajador demandante, se inició expediente administrativo para determinar la contingencia causante de la incapacidad temporal iniciada el día 10/05/2010... emitiendo el ICAM dictamen de fecha 15-11-2010 concluyendo que en el profesiograma aportado no constaban movimientos repetitivos que afecten al pulgar izquierdo y que la incapacidad temporal iniciada el día 10/05/2010 tenía como contingencia la enfermedad común...'

4.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente asciende a 23.691,60euros y la fecha de efectos de la prestación es 02/06/2011 para el caso de la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

5.- Luis Manuel desarrollaba como trabajos habituales: los de amasador, constando básicamente de control de proceso de alimentación y dosificación de la amasadora, control del proceso de mezcla de hormigón y aditivos y llenado de moldes. Iniciaba el proceso desde una botonera dirigiendo el llenado de la amasadora por alimentación automática de la materia prima adicionando puntualmente algún aditivo como anticongelantes o colorantes de forma manual. Terminada la mezcla mediante la botonera ordenaba el llenado de la cubeta para el llenado de moldes acompañando la cubeta con el puente grúa al molde dirigiendo el llenado. La preparación del molde y desmoldeado ya era tarea de otro operario.

6.- El documento de evaluación de riesgos laborales en el ámbito del puesto de trabajo operario de amasadoras, entre otros identifica el riesgos de sobreesfuerzos relacionada con la manipulación manual de cargas (material diverso) o con la manipulación manual de piezas y equipos en las diferentes tareas realizadas; y señala como medidas preventivas: manipulación de cargas pesadas y voluminosas si es el caso entre dos personas, formación e información al personal sobre la manera correcta de la manipulación de cargas manuales, realización del mantenimiento adecuado de los medios mecánicos para la manipulación de cargas y uso preferente de medios mecánicos para manipular cargas: puentes grua, carros, transpalets, carretillas elevadoras...y realización de evaluaciones ergonómicas de manipulación de cargas y aplicación de sus resultados y recomendaciones.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las demandadas Escofet 1886, S.A., y Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula el recurrente, D. Luis Manuel , al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), un primer motivo encaminado a reponer los autos al momento en que se infringieron normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión, en concreto al momento anterior a la sentencia, denunciando la infracción de los artículos 97 de la LRJS y 24 de la Constitución Española (CE ), por no haber resuelto la sentencia todas las cuestiones planteadas y debatidas en el acto del juicio al no haberse entrado a analizar si las patologías que padece derivan o no de enfermedad profesional por entender la juzgadora de instancia que solo se solicitó como contingencia la de accidente de trabajo y no la de enfermedad profesional.

Según el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), de aplicación supletoria en el procedimiento laboral, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El actor en la demanda solicitaba se declarase que la incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de contingencias comunes que se le había reconocido era derivada de contingencias profesionales, con una determinada base reguladora y fecha de efectos. El 2.4.2012 presentó escrito de aclaración de la demanda en el que postulaba como pretensión principal el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de contingencias profesionales-enfermedad profesional y subsidiariamente una incapacidad permanente total derivada de contingencias profesionales-accidente de trabajo. En el acto del juicio se ratificó tanto en el escrito de demanda como en el de aclaración, por lo que el razonamiento de la sentencia de que la enfermedad profesional no fue alegada no es correcto ya que el actor había solicitado expresamente una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, aparte de que la expresión 'contingencias profesionales', utilizada tanto en la demanda como en la reclamación previa, abarca indistintamente el accidente de trabajo como la enfermedad profesional en sentido estricto.

No obstante el artículo 202.2 de la LRJS , al regular los efectos de la estimación del recurso de suplicación, señala que si la infracción cometida de normas o garantías del procedimiento versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate cuando, como es el caso, el relato de hechos probados de la sentencia es suficiente.

SEGUNDO.-En un segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ). Alega que se le ha reconocido una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de contingencias comunes por presentar dos patologías: una epicondilitis bilateral y una tendinitis de de Quervain, que esta segunda patología, por la que estuvo previamente en situación de incapacidad temporal, deriva de enfermedad común, según sentencia de 21 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona , confirmada por esta Sala el 27 de noviembre de 2012 , que se pronunciaron sobre el origen común de dicha patología, pero la otra, la epicondilitis, por la que había causado previas bajas por contingencias profesionales, deriva de enfermedad profesional al estar incluida como tal en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por el Real Decreto 1299/2006, en el grupo 2, agente D, subagente 02, actividad 01, código 2D0201, por lo que, siendo esta su principal patología, le ha de ser reconocida la incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional.

Con arreglo al artículo 116 de la LGSS se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional.

En el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por RD 1299/2006 se incluyen las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas: hombro: patología tendinosa crónica de manguito de los rotadores. Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores escayolistas, montadores de estructuras. En otro apartado se incluye el codo y el antebrazo: epincondilitis y epitrocleitis. Trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación y pronación repetidas del brazo contraresistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles.

Consta en los hechos probados de la sentencia que el proceso de incapacidad temporal que inició el actor el 10.5.2010 y que, sin solución de continuidad, ha dado lugar a que se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión, fue por enfermedad de de Quervain y que tal proceso ha sido calificado como enfermedad común por sentencia que es firme, pero ello no puede llevar a aplicar, como hace la resolución recurrida, el efecto positivo de la cosa juzgada a que se refiere la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2012 , siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2005 , 13 de junio y 5 de julio de 2006 y 9 de diciembre de 2010 , ya que este efecto positivo solo sería aplicable respecto de la tendinitis de de Quervain, pero no de la epicondilitis bilateral, que no fue la causa de la incapacidad temporal, pero que se ha recogido también como una de las patologías determinantes de la incapacidad permanente total.

Dicha epicondilitis en el pasado había dado lugar a varias situaciones de incapacidad temporal derivadas de contingencias profesionales, en concreto desde el 31.3.2008 al 25.8.2008, y recaída desde el 26.9.2008 al 28.11.2008, por epicondilitis lateral codo izquierdo, habiendo sido intervenido con desinserción y resección de epicóndilo y posteriormente reintervenido y del 11.5.2009 al 31.5.2009 y recaída desde el 17.6.2009 al 8.1.2010 por epicondilitis lateral codo derecho, con tratamiento médico quirúrgico, con liberación de epincondilo derecho.

Sin embargo, no basta con hallarse afecto de una epicondilitis para que la enfermedad sea ya profesional, pues es necesario que la misma haya sido contraída en alguna de las actividades a que se refiere la norma: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles, es decir, trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación y pronación repetidas del brazo contraresistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca.

El trabajo del actor no puede incluirse en ninguna de dichas profesiones, pues siendo su profesión habitual la de peón de fabrica de hormigón, desarrollaba, según el hecho probado quinto, como trabajos habituales los siguientes: los de amasador, constando básicamente de control de proceso de alimentación y dosificación de la amasadora, control del proceso de mezcla de hormigón y aditivos y llenado de moldes. Iniciaba el proceso desde una botonera dirigiendo el llenado de la amasadora por alimentación automática de la materia prima, adicionando puntualmente algún aditivo como anticongelantes o colorantes de forma manual. Terminada la mezcla mediante la botonera ordenaba el llenado de la cubeta para el llenado de moldes, acompañando la cubeta con el puente grúa al molde dirigiendo el llenado. La preparación del molde y desmoldeado ya era tarea de otro operario. Es decir, no es un trabajo que de forma habitual exija movimientos de impacto o sacudidas, supinación y pronación repetidas del brazo contraresistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca.

Por ello y porque tampoco hay base suficiente para sostener que la principal patología invalidante sea la epicondilitis y no la tendinitis de de Quervain, ha de estimarse correcta la calificación como de origen común de su incapacidad permanente efectuada por el INSS con base en el dictamen del ICAM que, tras analizar los antecedentes de ambas patologías, llegó a la conclusión de que la contingencia determinante era la enfermedad común.

Por lo expuesto, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel contra la sentencia de 23 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 882/2011, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y la empresa Escofet 1886 SA, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.