Sentencia SOCIAL Nº 4456/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3386/2017 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8028078

F.S.

Recurs de Suplicació: 3386/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 6 de juliol de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 4456/2017

En el recurs de suplicació interposat per Adolfina a la sentència del Jutjat Social 26 Barcelona de data 9 de febrer de 2017 dictada en el procediment núm. 616/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 7-7-15 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 9 de febrero de 2017 , que contenia la decisió següent:

Desestimandola demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Adolfina contra elInstituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobreIncapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas, con confirmación de la resolución impugnada.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1.-La demandante, Dª. Adolfina , nacida el día NUM000 de 1984, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) (hecho no controvertido).

2.-La profesión habitual de la actora es la de limpiadora (hecho no controvertido).

3.-La demandante solicitó la prestación el 9 de febrero de 2015 (folio nº 26). Tramitado el correspondiente expediente administrativo fue visitada por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) con el siguiente resultado: 'epilepsia focal sintomática farmacorresistente desde los 16 años' (folio nº 51). El día 1 de abril de 2015 el INSS dictó resolución declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, con arreglo a una base reguladora de 902,90 euros, y efectos desde el 11 de marzo de 2015 (folio nº 34).

4.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, siendo parcialmente estimada el día 4 de junio de 2015, confirmando el grado, pero fijando como base reguladora la de 929,08 euros (folio nº 52).

5.-La demandante padece las siguientes dolencias:

Antecedentes de astrocitoma cerebral a los 2 años, intervención quirúrgica mediante resección más quimioterapia y radioterapia, con cavernoma mesencefálico protuberencial, con crisis epilépticas secundarias o epilepsia focal sintomática farmacorresistente. Sufre crisis de desconexión (2-4 a la semana).

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de la demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent en el grau d'absoluta i li reconeix el grau de la incapacitat permanent total per la seva professió de netejadora, és per examinar la infracció de les normes substantives i de la jurisprudència en empara en l' article 193 c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre de 2011 ( BOE 11 d'octubre), perquè considera que merita el reconeixement del grau d'incapacitat permanent absoluta postulat.

Segon.- Denuncia la infracció per no aplicació de l'article núm. 137.5 de la LGSS. de 1994 d'aplicació, que estableix el concepte legal de la incapacitat permanent absoluta i fa referència a les notes definidores en la seva interpretació jurisprudencial . Es remet al cinquè fet provat de la sentència on es recullen les lesions i limitacions que presenta. Considera que la persistència de les crisis epilèptiques per epilèpsia focal simptomàtica fàrmac-resistent de 2 a 4 de mitjana a la setmana amb desconnexió i alteració de consciència requereix la vigilància i supervisió constant de tercers per impedir una caiguda o traumatisme degut a la conducta automàtica que presenta durant la crisi. Es remet al mateix informe del ICAM. que considera que es troba limitada per a activitats que comportin perill i risc per a ella o tercers, i per aquests motiu se la va declarar en situació d'incapacitat total per la professió de netejadora. Considera que en la seva professió existeix un risc important i sever per a ella i també tercers, però ja en el desplaçament al treball , perquè de forma sobtada pot patir una crisi de desconnexió amb alteració de consciència en qualsevol moment. Conclou que la freqüència de les crisis i els seus efectes impedeixen que pugui desplegar una professió encara que sigui sedentària o senzilla amb la rendibilitat, eficàcia i assiduïtat exigida en qualsevol relació de treball.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social (R Decret Legislatiu 1/1994), la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i que la qualificació de la incapacitat permanent total suposa la impossibilitat de dur a cap les fonamentals tasques de la professió habitual encara que pugui desplegar una professió lleugera o sedentària, i entén que tot i que funcionalment pugui dur a terme una professió, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball habitual o també per al sedentari, és respectivament total o absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

Referent a les lesions que presenta el demandant , ens remetem al cinquè fet provat no atacat on s'especifica que per la patologia d'astrocitoma cerebral diagnosticada als dos anys, i la intervenció quirúrgica de resecció amb quimioteràpia i i radioteràpia , i cavernoma mesoencefàlic protuberant , presenta crisis epilèptiques secundàries o epilèpsia focal fàrmac-resistent amb crisis de desconnexió que suposen alteració de la consciència, amb freqüència de 2 a 4 setmanals, de forma que com el mateix ICAM. planteja te impedies les activitats de risc.

La Sala te en compte les consideracions encertades del magistrat de la instància conforme la professió de netejadora comporta riscs per 'haver de treballar en diversos escenaris , en ocasions compartint espai amb vehicles i maquinària, i freqüentment en altures moderades amb ajuda d'escales'. La professió de netejadora, afegim, comporta riscs en la manipulació de substàncies químiques o en la manipulació dels subministraments de gas, llum, aigua, etc., o de maquinària domèstica o industrial.

Contràriament a la consideració judicial que consta en el Tercer Fonament de Dret, arribem a la conclusió que els riscos en el desplegament de la professió de netejadora coincideixen en gran part amb els riscos inclús domèstics i amb els de qualsevol altra professió encara que sigui senzilla o sedentària, doncs tots requereixen manipulació d'elements o desplaçaments permanents en el centre de treball o en el carrer o altres ambients que per a qualsevol altra persona no comportarien cap risc, però si a la recorrent per la freqüència de les crisis epilèptiques que no es poden preveure quan tenen lloc, amb desconnexió de l'entorn i pèrdua de consciència o la seva alteració. Tampoc es pot oblidar els efectes posteriors de les crisis que deixen un cansament i esgotament temporal sever, així com els efectes secundaris de la medicació de la malaltia , que si és fàrmac- resistent com la present, lògicament ha de ser mes forta i intensa i produeix enlentiment.

El mateix magistrat raona en la seva fonamentació que podria desplegar 'una activitat sedentària en l'entorn tan segur com el propi domicili en el qual el risc seria idèntic al desplegament de la vida quotidiana'. Considerem que aquesta afirmació judicial demostra la severitat de les limitacions de la patologia epilèptica de la demandant, doncs reconeix que la demandant es troba limitada per desplegar una professió per compte d'altre o pròpia fora de l'entorn domèstic del seu domicili, lloc on pot gaudir de menys risc per ser equivalent al de la vida quotidiana. Aquests específiques condicions de treball a què es refereix el magistrat de la instància no equivalen ni es poden incloure en el concepte i definició de treball per compte d'altre o propi en relació a les limitacions professionals de la definició de la incapacitat permanent en els seus diferents graus.

Atenent al quadre i limitacions de la recorrent, aquesta en cap moment podria desplegar un treball a domicili per compte d'altre o pròpia amb la rendibilitat , assiduïtat i exigència habitual en el mercat de treball. En tot cas es podria tractar d'una activitat concreta marginal, a la vista de les crisis epilèptiques setmanals i dels efectes post crisis i de tractament farmacològic secundaris.

Davant el conjunt del quadre sever que presenta, reuneix els requisits de l'article núm. 137.5 de la LGSS., de forma que estimem el recurs de la demandant, i, amb revocació de la sentència de la instància, declarem que es troba en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna, amb dret a percebre el 100%. se la base reguladora de 929,08 euros mensuals bruts amb efectes de 11 de març de 2015 amb condemna del INSS. a abonar la prestació mes les millores i revaloritzacions que corresponguin.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Estimar el recurs de suplicació presentat per la demandant Sra. Adolfina contra la Sentència de 9 de febrer de 2017 dictada pel Jutjat Social núm. 26 de Barcelona en el procediment núm. 616/2015, que revoquem.

Declarar la demandant en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna, i

condemnar el Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar-li la prestació corresponent del 100%. de la base reguladora de 929,08 euros mensuals bruts, amb efectes de 11 de març de 2015, mes les millores i revaloritzacions que corresponguin.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.