Sentencia Social Nº 4459/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2705/2007 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2005 - 0002130

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 29 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4459/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Benedicto frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 23 de Noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 682/2005 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Octubre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Benedicto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social al que absuelvo de los pedimentos aducidos en su contra".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El demandante, nacido el día 18.2.1948, con documento nacional de identidad nº NUM000, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 en el régimen especial de autónomos .El actor es socio de la empresa Pinturas Romacho scp constituida el 1.4.1999 dedicada a pintura de edificios y locales

2.- Con fecha 3.11.2003 inicio proceso de Incapacidad Temporal agotando el subsidio el 2.5.2005

3.-Por resolución del INSS de fecha 31.5.20005 se resolvió no declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, estando afecto según reconocimiento de UVAMI de fecha 9.5.2005 " Ruptura completa del tendón supraespinoso derecho con importante limitación funcional, tendinitis calcica hombro izquierdo, espóndilo artrosis cervical y lumbar moderada".

4.- Contra tal resolución la actora presente la correspondiente reclamación previa alegando que sus lesiones eran contributivas de una incapacidad permanente Absoluta para cualquier tipo de trabajo, o subsidiariamente Total cualificada para su profesión de pintor, que fue desestimada el 15.7.2004 al no aportar nuevas pruebas medicas que desvirtuasen las lesiones determinadas por UVAMI y dada la condición de empresario al no acreditarse como fundamental la necesidad de sobrecarga sostenida de extremidades superiores

5.- De las pruebas practicadas se ha objetivado que el actora padece " Ruptura completa del tendón supraespinoso derecho ,Omalgia de predominio derecho con limitación de movilidad e impotencia funcional al ser diestro por encima de los 90º de abducción y anteversion,, tendinitis calcica del manguito de rotadores hombro izquierdo, espóndilo artrosis cervical y lumbar, cervicalgia crónica con cervicobraquialgia bilateral lumbalgia crónica con lumbociatalgia bilateral , síndrome del túnel carpiano bilateral, y que su actividad dentro de la empresa SI Pinturas Romacho SCP es la de socio fundador y administrador

6.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 817.40 y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en 31.5.205.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la vía del apdo. b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral formula el actor recurso de suplicación, solicitando la revisión del hecho probado quinto, para que se añada al cuadro patológico acreditado la siguiente dolencia "síndrome depresivo ansioso reactivo a su patología osteomuscular", con amparo en el documento médico obrante al folio 93; y también para que se diga en dicho ordinal que la profesión habitual del demandante es la de pintor del RETA, pues según el recurrente númerosos documentos (folios 93, 120, 125 y 135) reflejan que se dedica a pintar edificios y locales.

El motivo se rechaza. De una parte, en cuanto a la dolencia supuestamente omitida, la pretensión modificatoria se apoya en un informe emitido por médico de familia, no especialista por tanto en Psiquiatría, por lo que no hay razón científica alguna para dar preferencia a tal informe frente a otros obrantes en autos (folios 104-105 y 132) que no hacen mención alguna a padecimientos psíquicos. Sabido es que, ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, sin que, en el caso de autos, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador, o que el mismo se haya desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación de los respectivos dictámenes, encontrando el relato fáctico sustento en los informes médicos aportados por el ente gestor demandado, que no pueden reputarse de inferior valor científico que el documentos médico aducido por el recurrente.

En cuanto a la profesión del actor, consta en el inatacado hecho probado primero de la sentencia del Juzgado que el actor es socio de la empresa Pinturas Romacho SCP constituida el 1-4-1999 por éste y su hijo, dedicada a pintura de edificios y locales, señalando por su parte el hecho probado quinto que la actividad del actor dentro de esta SCP es la de socio fundador y administrador. Tales declaraciones fácticas encuentran pleno sustento probatorio en el documento de constitución de la SCP (folios 61 a 63), cuyo objeto es, como se ha dicho, la pintura de edificios y locales, correspondiendo según los estatutos sociales a ambos socios, de forma indistinta, la dirección, administración y representación de la sociedad. Por otra parte, el actor, como así figura en la resolución del INSS denegatoria de la incapacidad permanente y no se discute en el recurso, figura de alta en el RETA como como socio de la indicada SCP. Sin que los documentos citados y los invocados en el recurso evidencien que el hoy recurrente realice efectivamente dentro de esa sociedad tareas de pintor. Pues ora se trata de documentos médicos, que no son idóneos para acreditar la profesión del examinado médicamente, ora de documentos de parte carentes de eficacia revisoria. Sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, de censura jurídica, se acusa infracción del artículo 10 LGSS y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Censura que no puede prosperar, pues de acuerdo con la normativa reglamentaria vigente al tiempo del hecho causante (Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ), a los efectos del RETA se entiende como trabajador por cuenta propia o autónomo, aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ello a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otras personas. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que en el interesado concurre la condición de trabajador por cuenta propia o autónomo a efectos de este Régimen Especial si el mismo ostenta la titularidad de un establecimiento abierto al público como propietario, usufructuario, arrendatario u otro concepto análogo.

Partiendo del inalterado relato fáctico, resulta que el actor es socio fundador y administrador de una SCP dedicada a pintura de edificios y locales. Hay que tener en cuenta que, según el artículo 1.679 del Código Civil , la sociedad particular tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte. Por su parte, el artículo 1.665 de dicho texto legal señala que la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. El objeto de la sociedad civil que fundan el actor y su hijo es el desempeño de la actividad o profesión de pintura de edificios y locales. En los estatutos sociales constan como administradores indistintos ambos socios y no se indica si el hoy recurrente aporta trabajo o industria a la sociedad. Tal y como señala la Juez "a quo", no ha quedado acreditado por ningún medio de prueba que el actor realice dentro de la SCP trabajo personal y directo como pintor. Y a él le incumbía probar tal extremo constitutivo de su pretensión, por lo que la duda al respecto ha de perjudicar al actor. Pudo proponer y practicar, y no lo hizo, pruebas diversas para acreditar el ejercicio efectivo de la profesión de pintor dentro de la SCP (testifical, documental, etc.), por lo que ha de sufrir las consecuencias perjudiciales derivadas de la falta de prueba de este extremo (art. 217.1 LEC ), máxime teniendo en cuenta que tenía en su mano mayor disponibilidad y facilidad probatoria que el INSS para intentar justificar tal extremo (art. 217.6 LEC ). Y como este extremo ha quedado incierto y sin justificar, la pretensión del actor se ha de rechazar, pues las lesiones acreditadas no le inhabilitan para seguir desempeñando tareas de socio y administrador de la indicada SCP. Por todo ello no puede sino confirmarse la sentencia dictada en la instancia, con rechazo del recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Benedicto contra la Sentencia de 23 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Terrassa en autos núm. 682/05 , promovidos por dicho recurrente contra el INSS en materia de invalidez permanente, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.