Sentencia Social Nº 446/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2364/2007 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0002364/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00446/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 446

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano :

En Madrid, a diez de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2364/07-5ª, interpuesto por Dª Isabel representada por el Letrado D. Enrique J. Gómez Sanz, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 13 de los de Madrid, en autos núm. 437/06, siendo recurridos el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, representado por el Abogado del Estado, D. Enrique y GERINSA GRUPO RINCÓN S.A.U. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Isabel , contra D. Mauricio , Gerinsa Grupo Rincón S.A.U. y Fondo de Garantía Salarial sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª Isabel , ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa Gerinsa Grupo Rincon SAU con una antigüedad del 6.2.06 y categoría de auxiliar administrativo.

SEGUNDO.- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo por tiempo indefinido.

TERCERO.- Este contrato de trabajo fue firmado por D. Enrique , en condición de administrador de la empresa.

CUARTO.- En el período del 6 al 28 de febrero del 2006 la empresa abonó a la actora un salario de 801,96 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

QUINTO.- La empresa dio de baja en la Seguridad Social a la actora el 31.3.06.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimando la demanda interpuesta por Dª Isabel frente a D. Enrique , GERINSA GRUPO RINCÓN SAU y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Isabel , siendo impugnado por el Fondo de Garantía Salarial. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su pretensión de que se declare despido improcedente la extinción de su contrato. El fallo desestimatorio se fundamenta en la falta de acreditación del despido verbal alegado por la demandante.

El recurso se formaliza en dos motivos, amparado respectivamente en los párrafos b) y c) del art. 191 de la LPL En el primero se solicita la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia impugnada, con fundamento en el documento nº 3 de la parte actora que no fue impugnado ni tan siquiera por el Fondo de Garantía Salarial llamado al juicio. La recurrente ofrece un texto alternativo al impugnado, en el que se refiere que la actora percibió en el periodo del 6 al 28 de febrero de 2006, en concepto de salario 801,96 euros con prorrata de pagas extraordinarias, con el contenido siguiente:

"En el periodo del 6 al 28 de febrero de 2006, la empresa abonó a la actora un salario de 1.227,91 euros, que se desglosan según el siguiente detalle:

Recibo de Haberes......727,91 €

Recibí en efectivo ......500€

Dichas cantidades equivalen a un salario mensual prorrateado de 1.953,49 €/mes, incluidas las dos pagas extraordinarias, según se acredita con el documento nº6 del ramo de prueba de la parte actora (folio 62. Articulo 38 del convenio colectivo)."

El motivo no puede prosperar. El hecho probado impugnado no fija el salario de la actora, se limita a determinar la cantidad percibida por los días trabajados desde el comienzo de la prestación hasta el fin de mes según la nómina aportada por la actora, y a ella debemos estar para la determinación del salario sin que pueda ser estimada la redacción propuesta en el motivo al no reunir los requisitos exigidos por jurisprudencia reiterada sobre la modificación de hechos probados. No se fundamenta en documento concreto del que se derive de una manera clara y evidente el error del juzgador. No es válido remitirse al convenio colectivo, en general, sin precisar el salario establecido en el mismo para la categoría de la actora, ni señalar que porcentaje debe añadirse por el prorrateo de las pagas extraordinarias. En cuanto a los quinientos euros que se justifican en un acuerdo verbal con el empresario y en el recibo que aporta la demandada y que, según se argumenta en la exposición del motivo, no fueron impugnados de contrario, carece de eficacia revisora por ser un documento privado, sin sello alguno de la empresa y que no pudo ser impugnado ya que la demandada no compareció en el acto del juicio.

Por los motivos expuestos el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo dedicado a la censura jurídica alega infracción de los arts 55 del ET y 105 de la LPL y 217, 304 y 316 de la LEC, en primer lugar y del art.88 entendemos que de la LPL, ya que carece de lógica referirse al 88 del ET, en relación con los arts. 435 y 436 de la LEC y violación del art. 24 de la Constitución española.

La recurrente expone su intención de revisar el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada que fundamenta la desestimación de la demanda en tres consideraciones. A. Es carga de la parte actora acreditar el despido que se alega. B. La parte actora pudo acreditar el despido mediante telegrama a la demandada poniendo de relieve este hecho o acudiendo con testigos a la empresa para obtener una ratificación del mismo. C. La parte actora no ha acreditado en absoluto la existencia del supuesto despido verbal.

En relación con el apartado A. la recurrente señala que el juzgador de instancia pese a no haberse practicado la prueba de interrogatorio por cuestiones ajenas a la demandante, los demandados no acudieron al acto del juicio pese a estar citados en forma legal, tiene en consideración el contenido del hecho probado quinto, en el consta que la actora fue dada de baja en la Seguridad Social el 31 del 3 de 2006, aceptando esta en relación con la eficacia de la baja y en sentido negativo al no considerar este acto del empresario como un despido. La recurrente razona que aceptada la existencia de la baja en la Seguridad Social debe derivarse de la misma la existencia de un despido, cuya prueba corresponde al demandado, según lo establecido en el art. 217-3 de la LEC . Argumenta que demandó no solo al empresario sino también al administrador con el fin de que acudiera a la vista del juicio y poder interrogarle, bien como demandado o como testigo para poder acreditar los extremos expuestos en la demanda. El mismo argumento se alega en relación con la testigo propuesta que igualmente no compareció por lo que la actora solicitó al amparo del art. 88, de nuevo cita del ET , se acordara un nuevo día para la práctica de la prueba testifical. Por último, argumenta que estamos en un supuesto en que la distribución de la carga de prueba no debe regirse por el principio procesal ordinario sino que al tratarse de materia sancionadora son de aplicación los principios del proceso penal en los que el acusado no asume la carga de la prueba, dado que la carga probatoria del proceso social deja a la actora en total indefensión.

El motivo debe prosperar, aunque no por las razones expuestas sobre la carga de la prueba, por la recurrente. Nos encontramos ante un hecho probado consistente en la baja de la actora en la Seguridad Social, con fecha anterior al despido verbal alegado, sin que la demandada haya dado ninguna justificación de su decisión y con los efectos extintivos del contrato de trabajo que la ley le reconoce. Es más, la actuación de la demandada al no acudir a la vista del juicio, citada de forma legal, según consta en autos, supone una trasgresión de la buena fe procesal y en consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el art. 91-2 de la LPL se le puede tener por confeso, facultad que se otorga al juez, pero que puesta en relación con el art. 281-3 de la LEC en el que se dispone que los hechos sobre los que exista conformidad están exentos de prueba, en este caso la baja de la actora en la Seguridad Social, la conclusión lógica es que ante la inexistencia de razón alguna para estimar que esta obedece a un abandono o dimisión de la trabajadora, se debe concluir la existencia de un despido. La ausencia de los requisitos formales exigidos en el art.55-1 del ET , lleva aparejada la declaración de improcedencia del mismo, según lo dispuesto en el apartado 4 del mismo artículo.

En consecuencia, estimado el recurso, debemos revocar la sentencia de impugnada y dictar en su lugar un fallo estimatorio de la demanda y declarar despido improcedente la extinción del contrato de la actora y condenar a la empresa demandada a que a su opción readmita a la trabajadora en las mismas condiciones o le abone la indemnización legal y, en todo caso le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia.

Fallo

Debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Isabel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid de fecha 13 de julio de 2007 , dictada en los autos nº 437/06, sobre despido y por ello debemos revocar la citada sentencia y dictar en su lugar un fallo estimatorio de la demanda y declarar que la extinción del contrato de la actora es un despido improcedente y condenar a la empresa demandada a su opción a indemnizar a la actora con la cantidad de 200,49 € o la readmita en las mismas condiciones y al abono de los salarios de tramitación en todo caso, desde la fecha del despido, 31 de marzo de 2006 hasta la fecha de la notificación de esta sentencia. Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 57 del ET .

La opción se realizará en el plazo de cinco días sin esperar a la firmeza de esta sentencia y en la forma regulada en el art. 110-3 de la LPL .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000023642007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.