Sentencia Social Nº 446/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 208/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0032576

Procedimiento Recurso de Suplicación 208/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 208/2015

Sentencia número: 446/2015

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 22 de Mayo de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 208/2015 formalizado por el Sr. Letrado D. FEDERICO DE LA CRUZ BERMEJO en nombre y representación de 'APHISA ASOCIACIÓN DE ALCALÁ DE HENARES PARA LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL', contra la sentencia de fecha 17/11/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID , en sus autos número 756/2014 seguidos a instancia de Maite frente a 'APHISA ASOCIACIÓN DE ALCALÁ DE HENARES PARA LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL' en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-Dña. Maite con DNI nº: NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 23.01.2012, con la categoría profesional de Encargada de Taller y percibiendo un salario de 1.367,39 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.-El 30.05.2014 es despedida por la empresa mediante carta del siguiente tenor literal:

'En Alcalá de Henares, a 30 de Mayo de 2014.

Muy Sra. mía:

La Dirección de esta empresa, basándose en al artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario, por haber incurrido Ud. en las causas previstas en el apartado b), c) y d) del citado precepto, esto es, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Esta empresa ha tenido conocimiento de que en las fechas que se indican a continuación Ud.

En Enero de 2014, sin autorización de la Empresa trasladar información y documentación muy 'sensible' (datos económicos, censos de usuarios, datos personales, diagnósticos, información de las familias de los usuarios) de la Asociación, de un ordenador de oficinas centrales en un disco duro, a otro de otras dependencias y eliminar la copia sin autorización para ello.

En febrero de 2014 'pérdida' de toda la documentación del Programa de Ocio, (Programas, listados, subvenciones, fichas de los usuarios, permisos) existente en su ordenador de trabajo, del que usted era responsable.

3. Reiterados y continuados abandonos del puesto de trabajo, no encontrándose en el lugar asignado y en la hora asignada según se especifica a continuación:

Mes de Enero

Día 18 -? 9,21 a 16,32

Día 19 9,29 a 16,32

Día 20 -? 9,28 a 14,30

Día 21 9,28 a 14,33

Día 26 ->9,28 a 16,10

Día 27 9,27 a 16,10

Mes de Febrero

Día 7 8,52 a 17,25

Día 10 ->14,48 a 19,00

Día 11 14, 57 a 19,04

Día 14 ->9,26 a17,30

Mes de Marzo

Día 7 8,52 a 17,25

Día 14 -? 9,26 a 17,30

Día 24 -4 9,55 a 14,00

Mes de Abril

Día 27 -? 9,18 a 1736

Mes de Mayo

Día 3 8,52 a 17,05

Día 4 9,12 a 17,15

Por lo que todos estos días no ha trabajado en atención directa con los usuarios, ni estaba en su puesto de trabajo como era su obligación.

Todo ello a pesar de que a requerimiento suyo (lo pidió el 12de febrero de 2014) se le facilitó el 17 de febrero de 2014, el calendario laboral, horario y funciones que le corresponden indicándole que organizara el ocio y el tiempo Libre de los usuarios de Residencia. Como usted sabe los usuarios de Residencia, de lunes a viernes, están en ella a partir de las 16,30 horas hasta las 9 horas del día siguiente y sábados, domingos y festivos están en ella veinticuatro horas. Por lo que siempre su horario tendrá que desarrollarse fundamentalmente a partir de las 16, 30 de lunes a viernes y los sábados y domingos, parte por la mañana y parte por la tarde.

4.En los días citados en el punto 3 no ha venido desarrollando los cometidos determinados de su jornada, propios de su categoría, salidas por el patio, paseos, juegos de animación en los espacios de la Residencia.

5.Consecuencia de esta situación, se le envía el 14 de mayo el siguiente escrito:

« SOLICITUD POR ESCRITO: (14/05/2014)

1.Como ya se le pidió en su momento de forma verbal. Se le requiere por escrito que entregue su Programa de trabajo con los usuarios de Residencia, incluyendo: la temporalización, contenidos y actividades concretas para cada uno de ellos o grupal.

2.A petición suya, el día 17 de febrero se le entregaron, las funciones y competencias que tiene en Residencia

COMPETENCIAS TECNICAS ESPECIFICAS DEL PUESTO

Desarrollo de otras personas. - Supervisión de la preparación y ejecución del trabajo. -Recursos para la práctica del Ocio y el Tiempo Libre de personas con discapacidad. - Apoyo en el proceso de inserción de personas con discapacidad, utilizando recursos de Ocio y Tiempo Libre. Acompañamiento en la realización de actividades programadas. - Entrenamiento y la adquisición de habilidades sociales. -Entrenamiento y la adquisición de habilidades de autonomía personal y social. -Seguimiento de los programas de Ocio y Tiempo Libre con los usuarios de Residencia.

Como ya se le insistió (17/02/2014), el gran interés y preocupación en la entidad APHISA, por el Ocio y el Tiempo Libre de los usuarios de Residencia, realizando salidas por el patio de nuestra dependencias de Nuestra Señora de Belén, (paseos individuales, paseos por parejas,...).

Le pido me indique que usuarios salen a pasear al patio en su turno de trabajo, con que alternancia, con que regularidad (de los que ya han salido en estas semanas y meses pasados y de los que ya tiene programados para las fechas de segunda quincena de mayo y meses siguientes) y que actividades de ocio realiza. »

A dicho escrito nos contesta, pero no respondiendo a ninguno de los requerimientos que se le hace.

Dichas conductas y actos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable por su parte de la obligación de actuar con la buena fe que debe presidir la relación entre Ud. y la empresa, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarle su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día 30 de Mayo de 2014, en que pondremos a su disposición en las oficinas de esta empresa la cantidad correspondiente en concepto de liquidación de haberes y finiquito hasta ese día, quedando extinguido el contrato que nos une, y a partir de la cual se abstendrá de acudir a la misma.

Le advertimos que puede Ud. solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente documento, en el cual, haga o no uso de su derecho, se hará constar uno u otro extremo expresamente.

Le saluda atentamente.'

En el acto del juicio aclaró la demandada que en el punto 3º la fecha mes de Enero corresponde a Febrero y mes de Febrero a Marzo.

TERCERO.-El disco duro es propiedad de la empresa, no constado la información y documentación trasladada por la actora, ni a que dependencia, ni la eliminación de copia que relata la carta de despido.

La documentación del programa de ocio se lleva por un servicio, no siendo responsabilidad de la actora.

CUARTO.-La actora no tiene horario.

Los usuarios viven en la residencia.

La actora ha desarrollado los cometidos propios de su profesión, como salidas por el patio y pasear con los usuarios...

A los folios 47 a 61 cuyo contenido da íntegramente por reproducido obran la comunicación a la actora de fecha 12.02.2014 y 16 de Mayo de 2014 y la contestación de la actora en las mismas fechas.

QUINTO.-La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representante de personal ni sindical alguna.

SEXTO.-En fecha 12.06.2014 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 30.06.2014 sin efecto constando debidamente citada la demandada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que ESTIMANDOla demanda formulada por DOÑA Maite frente a APHISA ASOCIACION DE ALCALA DE HENARES PARA LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora efectuado el 30.05.2014, debiendo la empresa optar en el plazo de CINCO DIAS desde la notificación de la sentencia entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 3.629,71 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo a la fecha del despido (30.05.2014).

De optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación, en su caso, desde la fecha del despido hasta notificación de sentencia a razón de 44,95 euros/día'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16/3/2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6/5/2015 señalándose el día 20/5/2015 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a sentencia que estimó la demanda promovida por Doña Maite contra APHISA ASOCIACIÓN DE ALCALÁ DE HENARES PARA LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL, declarando la improcedencia del despido de la trabajadora, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, interpone la empresa recurso de suplicación destinando el motivo inicial, con idónea cobertura procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , a la revisión del hecho probado cuarto, proponiendo quede redactada así:

' La actora no ha desarrollado los cometidos propios de su profesión consistentes principalmente en supervisión de la preparación y ejecución del trabajo; (sic) Recursos para la práctica del ocio y del tiempo libre de personas con discapacidad; Apoyo en el proceso de inserción de personas con discapacidad, utilizando recursos de ocio y tiempo libre; Acompañamiento en la realización de actividades programadas; Entrenamiento y la adquisición de habilidades sociales; Entrenamiento y la adquisición de habilidades de autonomía personal y social; Seguimiento de los programas de ocio y tiempo libre con los usuarios de la Residencia'.

SEGUNDO.- El carácter extraordinario que siempre tuvo la suplicación en el orden laboral propició la necesidad de que el Tribunal Central de Trabajo examinara con detenimiento la concurrencia o no de motivo hábil para su interposición. Similar tarea asumieron los Tribunales Superiores de Justicia, toda vez que la LBPL señaló como posibles fundamentos del recurso (Base 33.ª2) prácticamente los mismos que ya se venían recogiendo en el artículo 152 de la LPL -1.980. La tasación de tales motivos comporta, necesariamente, la imposibilidad de que el Tribunal ad quem conozca de los recursos que puedan formularse en otro supuesto. Igualmente, es imposible valorar ex novo la prueba practicada o revisar el Derecho aplicable, sin alegación de parte, salvo que se trate de cuestiones que afecten al orden público procesal.

El recurso de suplicación, como segundo motivo, puede tener como objeto el revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [art. 193.b) LJS]. A esto quiere aludirse cuando se afirma que la Ley contempla el recurso como remedio del error de hecho albergado en la resolución que se ataca.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente, en función de la discrepancia con ellos, sino que ha de tomar necesario apoyo en una de las dos modalidades probatorias referidas (documental o pericial) si se hubieren practicado en el juicio. Desde luego, el carácter extraordinario del recurso lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del factum fijado en instancia, si es que pueden fundar su deseo del modo aludido.

Como excepciones, la doctrina judicial suele admitir la competencia del Tribunal Superior para modificar ex - officio los hechos declarados probados en al menos tres supuestos: cuando está en juego la competencia por razón de la materia, (caso arquetípico es el de calificación del vínculo profesional existente), cuando la sentencia recurrida aparecen calificaciones o valoraciones que predeterminan el fallo. También es usual que admita completar el relato fáctico atendiendo a los hechos sobre los que las partes estuvieron conformes (art. 87.1 LJS).

La revisión fáctica interesada ha de ser transcendente respecto del fallo, pues en caso contrario la suplicación carecería de sentido y el principio de economía procesal llevaría, como tantas veces sucede en este tipo de recurso extraordinario, a que, una vez determinada la intrascendencia de la rectificación interesada, ni siquiera entrase el Tribunal a determinar si se estima o no. A través de este motivo, es doctrina reiterada puede combatirse tanto el error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) cuanto el omisivo (silenciar lo verdaderamente acaecido), si bien presuponiéndose la ya advertida necesidad de que posean incidencia sobre el fallo; lo que no resulta posible es interesar que se den como probados hechos negativos.

La inviabilidad del recurso que sólo se dirigiera a modificar la crónica histórica de la sentencia de instancia se afirma en numerosas sentencias de suplicación, pues estaría vacío de contenido.

Respecto al valor de la prueba documental que sirve de sustento a la revisión, algunos pronunciamientos de suplicación y doctrina autorizada han concedido eficacia revisoria a documentos tales como la denuncia formulada ante la Comisaría de Policía, las actas notariales, certificaciones de la TGSS, certificado del Insalud, contrato de trabajo, documentos privados o públicos, expedientes de regulación de empleo, el libro de matrícula, nóminas y recibos, pactos colectivos, otras sentencias. En otras ocasiones se han tenido por documentos ineficaces actas de la Inspección, actas del juicio, actas de comité de empresa, boletines de cotización, una carta de despido, epístolas privadas, certificaciones no adveradas, certificaciones de central sindical o comité de empresa, convenios colectivos, la demanda, documentos de parte, escritos privados no ratificados a presencia judicial, fotocopias no adveradas, un informe clínico, un informe de agencia de investigación o detectives privados (criterio confirmado por STS 24 febrero 1992 ), el informe de auditoría, el certificado de vida laboral, el libro de matrícula, recibos y nóminas, un pliego de cargos, el recibo de saldo y finiquito o recortes de prensa.

En fin, son documentos eficaces para producir la revisión, como hemos dicho en nuestra sentencia de 6 de marzo de2015, rec. 917/2014 , todos aquellos que recogen el pensamiento humano, pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical, o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así , por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados, conforme a una consolidada doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo, seguida por los TSJ, el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores [STCT 12 jun. 79], el acta del juicio oral [STCT 5 jun.79], carta de despido [STCT 6 jun.79], certificado de la alcaldía cuando está basada en informes suministrados por los agentes municipales [STCT 9 jul. 1980], certificado de empresa [STCT 11 dic.79], declaración jurada, [STCT 26 nov. 79], denuncia penal [STCT 25 jun. 80], documentos no fehacientes incluyéndose dentro de ellos las fotocopias, copias simples, copias mecanografiadas cuando no estén autentificadas por el funcionario que corresponda o reconocidas por las partes [STCT 14 dic.79], documentos confusos, imprecisos o ilegibles [STCT 29 sep. 79], libro matrícula [STCT 26 sep.79] informes de una agencia de detectives privados [ STS 24 feb. 92 ], recortes de prensa [STCT 18 nov. 80 ].

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

' (...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

Bajo las consideraciones que anteceden la Sala no acepta la revisión interesada del hecho declarado probado cuarto, pues no se advierte el error in facto denunciado de los documentos que lo sustentan, al menos de manera contundente e incuestionable, debiendo recordarse las amplias facultades reconocidas al Juez de instancia para la valoración de la prueba ex artículo 97 LRJS , por lo que la introducción del hecho no probado que se pretende choca con la valoración realizada con el resto del material probatorio. Además, el principal documento que soporta la revisión, el obrante al folio 81 de los autos, es un documento privado de parte no reconocido de adverso, contradicho por otras pruebas, con lo que el relato fáctico queda firme.

TERCERO.- Ya en sede del Derecho aplicado, en el segundo motivo, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia infracción del art. 54 apartados b ) y d) del ET y 326 y 376 LEC , sosteniendo, en síntesis, la actora no ha cumplido con las obligaciones propias de su cargo que deben cumplirse en horario que coincida con el tiempo de ocio de los usuarios, para lo que fue requerida previamente, vulnerándose las reglas sobre valoración de la prueba al considerarse como hecho probado que no existe horario y declarar que no se ha probado el incumplimiento imputado en cuanto existe transgresión de la buena fe contractual.

CUARTO.- No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es causa de despido, sino que la resolución unilateral del contrato sólo puede operar como reacción a un incumplimiento cualificado, o, como se deduce del artículo 54 del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable. Ha de ser un acto u omisión culpable, incluso «malicioso», como dijo el Tribunal Supremo en sentencias de 4 de junio de 1969 y 23 de septiembre de 1973 , o, en expresión utilizada en su sentencia de 5 de mayo de 1980 , «actos voluntarios por malicia o negligencia... por intencionalidad u omisión culpable... (imputable) a una torcida voluntad u omisión culposa». Requisitos de gravedad y culpabilidad para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en la conducta, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la atribuida al trabajador se dan o no esa gravedad y culpabilidad, que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el artículo 54 en su núm. 1 del ET , según constante doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, mantenida en sentencias de 26 de enero y 27 de febrero de 1987 y 22 de febrero y 31 de octubre de 1988 .

En definitiva, es necesario que quede evidenciado se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido - sentencias del TS de 21 de enero y 22 de mayo de 1986 , y 26 de enero de 1987 - . Resulta necesario valorar las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( SSTS de 12 de mayo de 1979 y 30 de enero de 1981 ). La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - parte de la aceptación de la teoría gradualista , esto es, la necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso.

Dispone el art. 54 ET que:

'1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador .

2. Se considerarán incumplimientos contractuales :

a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo .

g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

La segunda causa del despido disciplinario es así la indisciplina o desobediencia del trabajador. La jurisprudencia, -entre otras, sentencia del TS de 23 enero 1991 - partiendo de la aceptación de la teoría gradualista, de necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. También se ha dicho - STS de 5 noviembre 1990 - que la desobediencia debe consistir en una resistencia terminante, persistente y reiterada al cumplimiento de una orden precisa emanada de la empresa en el ejercicio de regular de sus facultades directivas con manifiesto quebranto de lo establecido en los artículos 5.c ) y 20.1 y 2 ET . Nos recuerda también constante jurisprudencia que para poder aceptarse el ius resistentiae del trabajador es necesario la orden recibida sea manifiestamente ilegal, atente a su dignidad, sea abusiva en extremo o bien ponga en peligro la seguridad e integridad física del trabajador, rigiendo en caso contrario el principio consagrado por la jurisprudencia laboral solve et repete , según el cual el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder de cursarlas en razón de la facultad de dirección que le incumbe, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial, y todo ello sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus derechos ( STSJ Andalucía/Málaga de 2 julio 2012 ).

Recapitulando, para que la indisciplina o desobediencia sea justa causa de despido disciplinario se requiere de una triple exigencia legal:

a) Injustificación o ausencia de causa.

b) Gravedad -desobediencia grave- igualmente exigida para toda causa de despido de las señaladas en el precepto legal -artículo 54.1.

c) Culpabilidad -desobediencia culpable-, igualmente exigida para toda justa causa de despido por el precepto últimamente indicado.

Es también incumplimiento contractual la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La trasgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes ( STS de 31 enero 1991 ). La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena. ( STS de 4 marzo 1991 ). La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad. La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual ( STSJ Madrid de 22 marzo 2013 ). Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1.º;CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello. Engloba la trasgresión de la buena fe el fraude, la deslealtad y el abuso de confianza ( STS de 21 diciembre 1987 ). Mientras que la doctrina clásica emanada del extinto Tribunal Central de Trabajo estimó que la confianza no admite graduaciones ni va unida a la constatación de un perjuicio económico otros pronunciamientos de la doctrina judicial posterior atienden a la entidad y gravedad de la falta y a criterios de proporcionalidad ( STSJ Andalucía/Málaga de 26 enero 2001 ).

Ahora bien, el concepto de la buena fe en el ámbito del Derecho del Trabajo, y más aún en un sistema democrático de relaciones laborales, debe modularse o modalizarse en el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores , rechazándose en este orden de ideas por el Tribunal Constitucional que pueda exigirse una lealtad absoluta del trabajador al empresario. Los derechos fundamentales de los trabajadores presentan así un matiz específico cuando su ejercicio se incardina en el ámbito de la relación laboral ( STC 90/1999 ). De ahí que, como expresara la STC 192/2003, de 27 de octubre , no exista ' un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales'.

QUINTO.- Pues bien, la tesis sustentada por la empresa en su recurso no se compadece, ni con los presupuestos fácticos de los que parte la sentencia de instancia, ni con la doctrina antes señalada sobre la indisciplina y transgresión de la buena fe contractual.

En efecto, las dos primeras imputaciones recogidas en la carta de despido por traslado de información y documentación y pérdida de documentación viene referidas a enero y febrero de 2014, por lo que, cuando se adopta la decisión de despedirla, en mayo de 2014, han transcurrido en exceso los 50 días de prescripción previstos en el art. 70 del Convenio de Centros y Servicios de Atención a Personas Discapacitadas (BOE 243 de 9-10-12). Y en cuanto a los ' reiterados y continuados abandonos del puesto de trabajo' por no encontrarse en el lugar asignado en los días y horas que recoge el punto 3 y 4 de la carta de despido, aparte de no expresarse con claridad la falta imputada -si incumplir los horarios o no realizar las funciones del cargo-, resulta que la empresa no ha demostrado la veracidad de los cargos, más aún si cabe cuando la demandante no tenía asignados horarios porque los usuarios de la Residencia viven allí y se la veía realizar todas las funciones de su cargo (salidas al patio y paseos con los usuarios), por lo que mal cabe la trabajadora haya incumplido sus funciones en el horario marcado. En suma, y como atinadamente resuelve el Magistrado de instancia, la actora no cometió los hechos que se le imputan y además están prescritos (al menos las dos primeras imputaciones), no cabiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial del Magistrado como tercero ajeno al proceso en la valoración de la prueba por el subjetivo y parcial de la recurrente, siendo la consecuencia confirmar la sentencia que declaró improcedente su despido y condenar en costas a la empresa por importe de 350 euros ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 208/2015 formalizado por el Sr. Letrado D. FEDERICO DE LA CRUZ BERMEJO en nombre y representación de 'APHISA ASOCIACIÓN DE ALCALÁ DE HENARES PARA LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL', contra la sentencia de fecha 17/11/2014 dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de MADRID , en sus autos número 756/2014 seguidos a instancia de Maite frente a 'APHISA ASOCIACIÓN DE ALCALÁ DE HENARES PARA LA DISCAPACIDAD INTELECTUAL' en reclamación por DESPIDO. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 350 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826000000(nº recurso).

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.