Sentencia SOCIAL Nº 446/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 249/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0032164
Procedimiento Recurso de Suplicación 249/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 762/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 446/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veinte de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 249/2018, formalizado por la LETRADO Dña. RUTH TORNERO ROYO
en nombre y representación de D. Aurelio , contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 762/2017, seguidos
a instancia de D. Aurelio frente a D. Bernardino , en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora ha prestado servicios para la empresa demandada desde el día 17-3-14, con la categoría profesional de Oficial de 2ª (tapicero), devengando un salario diario con prorrata de pagas extras de 28,81 euros.



SEGUNDO.- El viernes 5-5-17 una hora antes de finalizar su jornada laboral, el demandante se ausento del centro de trabajo, no incorporándose ni el lunes 8 ni el martes 9, por lo que se le intenta localizar sin resultado.

El día 9-5-17 la empresa le remite una carta requiriéndole para en el plazo de 24 horas se ponga en contacto con la empresa para justificar las razones por las que no se ha presentado en su puesto de trabajo, y de no ser así, 'lo entenderemos como abandono de puesto de trabajo y procederemos a su baja (voluntaria) ante la TGSS'.

Al seguir sin noticias, le dan de baja en Seguridad Social con efectos del día 12-5-17.



TERCERO.- El demandante ha estado de baja médica desde el día 8-5-17 hasta el 12-5-12.

El 12-5-17 la empresa recibe por correo electrónico el parte médico de baja del actor de fecha 8-5-17.

Ante ello la empresa anula la baja del actor en Seguridad Social.



CUARTO.- El día 23-5-17 la empresa solicita a la Seguridad Social informe de datos de cotización del actor y tiene conocimiento de que el demandante fue dado de alta médica el día 12-5-17.



QUINTO.- Mediante carta de fecha 24-5-17 la empresa comunica al demandante la decisión de proceder a su baja por abandono del puesto de trabajo, ya que fue dado de alta médica el 12-5-17 y no se ha personado en su puesto de trabajo ni ha justificado el motivo de ello, por lo que entiende que renuncia o abandona su puesto de trabajo por lo que tramitan su baja.



SEXTO.- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la acción de despido ejercitada por D. Aurelio contra Bernardino , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.

Aurelio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/03/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que ha sido objeto de un despido improcedente, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, al considerar que estamos ante una baja voluntaria, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS : 1.-En el primer motivo interesa la revisión de los párrafos segundo y tercero del hecho probado tercero proponiendo la siguiente redacción: ' El día 12 de mayo a las 21:04 horas Don Aurelio envía email a la empresa con el parte médico de baja de 8/05/2017, parte médico de confirmación de 11/05/2017 y parte médico de alta 12/05/2017 y no solo el parte médico como dice la sentencia.

Ante ello la empresa anula la baja del actor en Seguridad Social, el 18 de mayo de 2017, 6 días después, cuando ya le había dicho al trabajador de forma verbal que estaba despedido y que no volviese a su puesto de trabajo y todo ello lo hace para confundir y que parezca que es el trabajador que se ha marchado de forma voluntaria, cosa que no es cierta '.

La modificación peticionada se fundamenta en los documentos obrantes a los folios 59,62 y 63.

La revisión no prospera porque el documento obrante al folio nº 59 es un correo electrónico que por su naturaleza no constituye un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC ; ni por lo tanto constituye un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, sino la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar, y de los documentos nº 62 y 63 no se deduce directamente la redacción pretendida.

2.-En el segundo motivo solicita la eliminación del hecho probado cuarto que no puede prosperar al ampararse en el documento obrante al folio nº 59, que es un correo electrónico, por lo expuesto al desestimar el anterior motivo.

3.-En el tercer motivo solicita la modificación del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: ' Mediante carta a un domicilio parecido, CALLE000 , NUM000 , NUM001 , Torrejón de Ardoz, Madrid, pero distinto del facilitado por el trabajador y que consta en el parte de baja, y alta del trabajador y facilitado en su día a la empresa, CALLE000 , NUM002 , NUM001 , Esc. Centro Torrejón de Ardoz, Madrid, envían una carta comunicando al demandante la decisión de proceder a su baja por abandono del puesto de trabajo, ya que fue dado de alta médica el 12-05-17 y no se ha personado en su puesto de trabajo ni ha justificado el motivo de ello, por lo que entiende que renuncia o abandona su puesto de trabajo por el que tramitan su baja. No aportan el acuse de recibo de dicha carta, ni nómina ni liquidación al respecto .'.

El motivo se desestima al no deducirse directamente del documento obrante al folio nº 60, que son las fotocopias de los partes médicos de baja y alta.

4.-En el cuarto motivo interesa la adición de un hecho con el siguiente contenido: 'El día 5 de mayo de 2017 el demandante interpone denuncia ante la inspección de trabajo de la Seguridad Social por anomalías existentes en su relación laboral con la empresa .'.

La adición debe prosperar en cuanto a la fecha en que se interpuso la denuncia y los motivos alegados.

SEGUNDIO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 55.1 del ET y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que el despido no se ha notificado por escrito sin que haya existido una voluntad del trabajador de dar por extinguido el contrato de trabajo.

La jurisprudencia unificadora en sentencia de 21 de noviembre de 2000, recurso nº 3462/1999 , señala que el ' abandono' materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al lugar de trabajo, no es algo que mecánicamente equivalga a extinción por dimisión, sino que se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato.

El abandono requiere una conducta del trabajador reveladora del propósito deliberado de dar por terminado el contrato; en el ánimo del trabajador no tiene que haber una mera voluntad de incumplimiento de su deber contractual sino de dejar de cumplir el contrato en sí mismo. La mera ausencia del trabajo sin otra indicación no constituye abandono, en cuanto no es expresión inequívoca de voluntad resolutoria, aunque puede constituir causa de despido, como incumplimiento contractual del trabajador, si es reiterada y no justificada.

En cuanto al despido debemos tener en cuenta que la realidad del mismo plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho ( STS 26-07-1988 -Ar. 6234 - y 7-12-1989 -Ar. 9194-). La STS de 19/12/2011, recurso nº 882/11 , dictada en casación para la unificación de doctrina, ha señalado que: ' (...) es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo .'.

En la demanda indica que el 13/05/2017, tras incorporarse de la baja médica, la empresa le comunica el despido de forma verbal.

De la sucesión o desarrollo de los acontecimientos en fechas posteriores al 12/5/2017, cuando le dan de alta médica, se desprende que desde esa fecha no se personó en la empresa (segundo fundamento de derecho con valor de hecho probado), y el 24/05/2017, la empresa le da de baja entendiendo que no tiene voluntad de continuar con el vínculo laboral, sin que conste que haya aportado justificación de las ausencias al trabajo durante dicho tiempo. El trabajador considera que se ha producido un despido verbal en fecha 13/05/2017.

El motivo y el recurso se desestiman ya que corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación por no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación en plazo de la papeleta de conciliación ante el órgano administrativo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido. Por esta razón se exige la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión de la parte actora. En el presente caso no consta que el 13/05/2017 se haya personado en el centro de trabajo o le hayan dicho verbalmente que estaba despedido siendo fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa que acreditaran si en esa fecha dejó de prestar sus servicios y si ello obedecía a una decisión de la empresa.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Aurelio contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid , en autos nº 762/2017, seguidos a instancia de D. Aurelio contra D. Bernardino , en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0249-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000024918 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.