Sentencia SOCIAL Nº 446/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 228/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 228/2018
NIG PV 48.04.4-16/008824
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008824
SENTENCIA Nº: 446/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por SIEMSA INDUSTRIA S.A. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social num. 4 de los de Bilbao, de fecha 27 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre cantidad
(RPC), y entablado por Torcuato frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SIEMSA INDUSTRIA S.A.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor Torcuato viene prestando servicios para la empresa SIEMSA INDUSTRIA SA, desde el 23-4-2007, categoría profesional de Oficial de 1ª, y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.948,56 euros.

Este contrato de trabajo lo es para prestar servicios en GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA, cuyo domicilio social está en Polígono Fátima, Edificio Enekurimendi, Carretera Bilbao-Asua (Alto Enekuri) 48950 ¿ ERANDIO (BIZKAIA).



SEGUNDO.- La relación laboral se articuló inicialmente a través de un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como Electricista en el grupo profesional/ categoría de Oficial de 3ª, desde el 23-4-2007, para prestar servicios en la Obra: IBERDROLA, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO -N/OBRA REF. 924710 ¿ MANTENIMIENTO INTEGRAL EN LA CENTRAL TÉRMICA DE SANTURCE, y hasta fin de obra.

En dicho contrato, en la cláusula adicional primera se establece: 'En principio el Trabajador prestará sus servicios para la empresa en el centro de trabajo sito en ERANDIO. No obstante, la empresa se reserva el derecho a cambiar el centro de trabajo del Trabajador a otros lugares de actuación de la misma, incluso situados ocasionalmente en el extranjero, si ello fuera considerado necesario para el adecuado desarrollo de las funciones del Trabajador, con los límites previstos en el artículo 40 del ET . Igualmente, el trabajador deberá hacer tantos desplazamientos como sean precisos, tanto a cualquier punto del territorio nacional como del extranjero, cuando así lo requiera el ejercicio de las funciones que le han sido conferidas'.

Mientras el actor prestaba servicios con este contrato por obra o servicio determinado en la obra de Iberdrola en la central térmica de Santurce, el trabajador fue desplazado, en diferentes obras, a saber: 29-11-2007 al 9-12-2007: obra en Jerez de la Frontera 1) 5-11-2007 se desplaza a la obra en Jerez, vuelve a Bilbao y el 15-11-2007 de nuevo se desplaza a la obra de Jerez en la que permanece hasta el 9-12-2007.

En esta obra la hoja de gastos contiene kilometraje, peajes, parking, comida, que cobra el trabajador.

2) 18-10-2008 al 19-10-2008: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, en el parte de trabajo firmado por el Jefe de Obra, consta MD (media dieta).

3) 20-10-2008 al 23-10-2008: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, en el parte de trabajo firmado por el Jefe de Obra, consta MD (media dieta).

4) 25-6-2012 al 29-6-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) (semana 26).

5) 2-7-2012 al 6-7-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 27).

6) 9-7-2012 al 13-7-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 28).

7) 16-7-2012 al 20-7-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo MD (media dieta) (semana 29).

8) 23-7-2012 al 27-7-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y tikets de taxis (semana 30).

9) 6-8-2012 al 10-8-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 32).

10) 13-8-2012 al 19-8-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 33).

11) 20-8-2012 al 26-8-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 34).

12) 27-8-2012 al 31-8-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 35).

13) 3-9-2012 al 9-9-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo MD (media dieta) (semana 36).

14) 10-9-2012 al 16-9-2014: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 37).

15) 17-9-2012 al 23-9-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 38).

16) 24-9-2012 al 30-9-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 39).

17) 1-10-2012 al 7-10-2012: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 40).

18) 8-10-2012 al 14-102012: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 41).

19) 15-10-2012 al 21-10-2012 (20 y 21 sábado y domingo): obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose kilometraje en la hoja de gastos (semana 42).

20) 22-10-2012 al 28-10-2012: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 43).

21) 19-11-2012 al 25-11-2012: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 47).

La empresa en las obras de los apartados 2 a 21 abona kilometraje o taxis al aeropuerto al trabajador, ya que consta la firma del trabajador, sin embargo no consta en autos que la MD reflejada en los partes de trabajo de estas obras esté abonada.



TERCERO. - El día 13-3-2013, y sin solución de continuidad, el trabajador firma un contrato a tiempo completo de duración determinado por obra o servicio determinado, contrato que se da íntegramente por reproducido al documento nº 1 b) del ramo de prueba de la parte actora, contrato firmado por la empresa SIEMSA INDUSTRIA SA.

La cláusula primera de dicho contrato establece: 'El/la trabajador/a prestará sus servicios como ELECTRICISTA incluido en el Grupo profesional/categoría/nivel OFICIAL DE 1ª C, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en la calle PUERTO REAL BIDEA ERANDIO.

La duración del contrato es hasta fin de obra, y la obra o servicio es: PETROLEOS DEL NORTE SA. NUESTRA OBRA REF: 373026 en el mantenimiento previsto y correctivo de analizadores, no pudiendo superar tres años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo. El domicilio de este centro de trabajo es en MUSKIZ- BIZKAIA.

La Cláusula adicional 1ª de dicho contrato establece: 'En principio el Trabajador prestará sus servicios para la empresa en el centro de trabajo sito en ERANDIO. No obstante, la empresa se reserva el derecho a cambiar el centro de trabajo del Trabajador a otros lugares de actuación de la misma, incluso situados ocasionalmente en el extranjero, si ello fuera considerado necesario para el adecuado desarrollo de las funciones del Trabajador, con los límites previstos en el artículo 40 del ET . Igualmente, el trabajador deberá hacer tantos desplazamientos como sean precisos, tanto a cualquier punto del territorio nacional como del extranjero, cuando así lo requiera el ejercicio de las funciones que le han sido conferidas'.

Mientras el actor prestaba servicios con este contrato por obra o servicio determinado en la obra de Petronor, en Muskiz, el trabajador fue desplazado, a la obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, la semana del 13-10-2014 al 19-10-2014, y la semana del 20 de octubre de 2014 al 26 de octubre de 2014; anotando en el parte de obra firmado por el por el Jefe de Obra, MD (media dieta) y Kilometraje. En esta obra BBE la empresa paga al actor kilometraje fuera de nómina, y sin embargo, la empresa no le abona en la nómina correspondiente a este mes de octubre de 2014, o noviembre (si se cobrara a mes vencido), la media dieta.



CUARTO.- La movilidad geográfica desde el inicio de la relación laboral ha sido consustancial en la prestación de servicios del trabajador.



QUINTO.- SIEMSA INDUSTRIA SA es una empresa dedicada a instalaciones eléctricas en general.

Instalación de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión. Instalaciones de sistemas de balización de puertos y aeropuertos (página web de la empresa SIEMSA INDUSTRIA SA), teniendo la empresa centros de trabajo móviles o itinerantes debido al emplazamiento múltiple de la actividad empresarial, como ocurre típicamente con los centros de trabajo de este tipo de empresas de montaje o de las de tendido de líneas eléctricas o telefónicas y en este caso SIEMSA INDUSTRIA SA tiene centros de trabajo en diversas comunidades autónomas del territorio nacional, según las obras contratadas.



SEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, en cuyo artículo 15 se recoge textualmente: 'VIAJES Y DIETAS: ? Los trabajadores que por necesidades de la empresa tengan que efectuar viajes o desplazamientos a población distinta a la que radica la empresa o centro de trabajo y que les impida efectuar comida o pernoctar en su domicilio, tendrán derecho a percibir, independientemente del salario, dietas por los siguientes conceptos: PARA 2008: - Dieta completa para salida de 7 días ó menos: 37,07 €.

- Dieta completa para salida de más de 7 días: 34,82 €.

- Comida: 12,24 €.

- Cena: 9,04 € Desayuno: 1,83 € Para el año 2008 las cuantías fijadas anteriormente entrarán en vigor el 1 de septiembre de 2008.

PARA 2009, 2010 y 2011: Las cuantías por estos conceptos se incrementarán con el IPC real estatal del año anterior, en cada uno de los años de vigencia. Las nuevas cuantías, se establecerán en las reuniones que se celebren por la Comisión Mixta para aprobar la Tablas Salariales para cada uno de los años de vigencia del Convenio.

2.? Cuando la empresa necesite desplazar trabajadores al extranjero, será la empresa la encargada de buscar residencia y manutención para los trabajadores, haciéndose ella misma responsable de los gastos derivados de dicho desplazamiento, alojamiento, manutención, viajes a que hubiera lugar, etc. Asimismo, el trabajador percibirá un suplemento de dietas de 15,28 Euros por día natural de estancia fuera de España.

Para el año 2008, este importe entrará en vigor el 1 de septiembre de 2008. Para los años 2009, 2010 y 2011, la cuantía por este concepto se incrementarán con el IPC real estatal del año anterior, en cada uno de los años de vigencia.

3. ? Estas dietas se aplicarán asimismo a las empresas de Montajes y de Tendidos de Líneas de Conducción Eléctrica, Tendido de Cables y Redes Telefónicas y Señalización y Electrificación de Ferrocarriles.

4. ? Cuando el concepto 'Dieta' no corresponda realmente al abono de suplidos abonados por el trabajador, se considerará salario, al que se le aplicará lo dispuesto en el artículo 3 del presente Convenio.

5.? Si por circunstancias especiales los gastos originados por el desplazamiento sobrepasan el importe de las Dietas, el exceso deberá ser abonado por la empresa, previo conocimiento de la misma y posterior justificación de los trabajadores. El abono deberá realizarse en el plazo máximo de un mes, devengándose en caso contrario a partir de esa fecha el interés legal del dinero.

6.? Cuando por necesidades de la empresa y a petición de ésta, el trabajador tenga que utilizar su propio vehículo se le abonarán los kilómetros a razón de 0.30 €/ Km. Para el año 2008, este importe entrará en vigor el 1 de septiembre de 2008. Para los años 2009, 2010 y 2011, la cuantía por este concepto se incrementarán con el IPC real estatal del año anterior, en cada uno de los años de vigencia.

7.? Para estos conceptos, por la naturaleza de los mismos, no procederá revisión alguna del valor establecido al principio de cada año'.

SÉPTIMO.- El valor de la media dieta para los años 2014 y 2015 establecida en el convenio colectivo de siderometalúrgica de Bizkaia, asciende a la cantidad de 12,89 euros.

OCTAVO. - El horario del trabajador en el año 2014 es de lunes a jueves de 8; 00 a 13:30/ 14:20 a 17:00 (8,15 h). Los viernes: de 8:00 a 13:30 (5,5 h).

El horario del trabajador en el año 2015 es de lunes a jueves de 8:00 a 13:30/ 14:18 a 17:00 (8,20 h).

Los viernes: de 8:00 a 13:15 (5,25 h).

El horario del trabajador en el año 2016 es de lunes a jueves de 8:00 a 13:30/ 14:17 a 17:00 (8,22 h).

Los viernes: de 8:00 a 13:15 (5,25 h).

NOVENO.- El trabajador come de lunes a jueves fuera de casa. Los viernes trabaja más de cinco horas.

DÉCIMO. - El trabajador figura adscrito al centro de trabajo de PETRONOR. En el periodo de octubre de 2015 a septiembre de 2016, el actor trabajó en PETRONOR los siguientes días: Octubre 2015: 21 días Noviembre 2015: 21 días Diciembre 2015: 15 días.

Enero 2016: 19 días Febrero 2016: 19 días Marzo 2016: 25 días Abril 2016: 21 días Mayo 2016: 14 días Junio 2016: 21 días Julio 2016: 16 días Agosto 2016: 25 días Septiembre 2016: 24 días Total de 241 días El actor no percibió el importe de la media dieta ninguno de esos días.

UNDÉCIMO.- Se ha instado el 19-10-2016 la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró en fecha 9-11¿2016 con el resultado de intentado sin efecto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' ESTIMO la demanda presentada por Torcuato , frente a la demandada SIEMSA INDUSTRIA, S.A., y condeno a SIEMSA INDUSTRIA, S.A.

a abonar al actor la cantidad de 3.106,49 euros, que devengará el interés legal del dinero del artículo 1108 del Código Civil , desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación (19-10-2016) hasta la fecha de esta sentencia.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución la empresa demandada interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO .-La empresa SIEMSA INDUSTRIA, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao que estima la demanda interpuesta por D. Torcuato en la que solicita se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 3.106,49 euros en concepto de dietas devengadas entre octubre de 2015 y septiembre de 2016.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

La empresa denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 376 de la LEC y artículo 97.2 de la LRJS . Y ello porque no se hace mención en la sentencia a las dos testificales que se practicaron en la vista oral ni se valora su práctica y porque no se hace en la sentencia una relación circunstancial de los hechos derivados de tales pruebas.

El número 2 del artículo 97 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social establece, que en la sentencia, el Magistrado, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, y esta obligación ha sido interpretada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1986 [ RJ 1986 , 6293] , 6 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1345] , 10 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3445 ] y 20 de marzo [ RJ 1991, 1879 ] y 6 de mayo de 199l [ RJ 1991, 3790]), entre otras muchas), en el sentido, de que el Juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la de la declaración de nulidad de la sentencia que haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se recojan en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de la suficiencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procederá, en su caso -ya que corresponde al Tribunal la apreciación de la insuficiencia de los hechos probados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 1292 ] y 18 de marzo de 1996 [ RJ 1996, 2079] )-, declarar dicha nulidad incluso de oficio, como también ha señalado la jurisprudencia ( Sentencias de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1983 [ RJ 1983 , 3799] , 20 de enero de 1984 [ RJ 1984, 76 ] y 20 de marzo de 199l), y ha puesto de manifiesto la Sala en sus Sentencias de 30 de abril , l3 de mayo y 30 y 31 de julio de 1992 ( AS 1992, 4098) . Al propio tiempo, el mismo apartado 2 del señalado artículo 97 de la Ley procesal laboral establece la obligación de motivar la apreciación probatoria.

A este respecto, nos recuerda la STC 30/2017 de 27 de febrero , con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril , que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Y decía 'Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276) , FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64) , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999 , 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas).'.

En el caso que nos ocupa consta en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida que se propuso y practicó prueba documental y testifical. Y si bien es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia no se menciona el resultado de la prueba testifical, sí se indica que los hechos declarados probados resultan de la valoración de la prueba documental, y por lo tanto ello implica que la prueba testifical, una vez valorada, no ha resultado relevante a los efectos de fijar los hechos probados. Entendemos que no se ha ocasionado indefensión para motivar la pretendida nulidad de actuaciones.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso la empresa solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige - como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'el trabajador durante el período de reclamación, de octubre de 2015 a septiembre de 2016, siempre ha prestado servicios en la factoría de Petróleos del Norte, SA', revisión fáctica innecesaria pues ya consta en el hecho probado décimo que 'el trabajador figura adscrito al centro de trabajo de Petronor y que en el período de octubre de 2015 a septiembre de 2016 el actor trabajó en Petronor los siguientes días¿'.



CUARTO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



QUINTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 9.3 del mismo texto legal por errónea aplicación del artículo 222.4 de la LEC .

Entiende que no cabe aplicar el instituto de la cosa juzgada respecto del caso resuelto por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 28 de junio de 2017 que resolvió idéntica reclamación del mismo trabajador pero referida al período de octubre de 2014 a septiembre de 2015.

A este respecto hay que señalar que el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo en su apartado 1: 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. En su apartado 2 dispone que 'la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularen'. El apartado 3 dispone que 'la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicta y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 10 de esta Ley '.

Por último el apartado 4 establece que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

El precepto regula los efectos de la cosa juzgada material distinguiendo el efecto negativo, al que alude el apartado 1, y el efecto positivo, al que se refiere el apartado 4. El efecto negativo o preclusivo -apartado 1- impide la existencia de un proceso ulterior y requiere para su apreciación que ambos tengan idéntico objeto, disponiendo el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'cuando el Tribunal aprecie.... la existencia de la resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento'.

Por su parte el apartado 3 del precepto señala que 'No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre....... cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia....'.

El efecto positivo -regulado en el apartado 4- no excluye un ulterior proceso, pero vincula al Tribunal lo resuelto en el primer proceso por sentencia firme, cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que exista identidad entre los litigantes o que así venga dispuesto por una norma que expresamente lo establezca. Tal como dispone el apartado 1, párrafo segundo del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el Tribunal que está conociendo del proceso posterior'.

Respecto de la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada en los procedimientos laborales debe destacarse la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 2006 , en la cual se señala, citando una anterior resolución de la misma Sala de fecha 29 de mayo de 1995, que 'resultaría incomprensible a los destinatarios de la justicia, por ser incompatible con los más elementales principios de la lógica y del sentir común de la ciudadanía, el hecho de que se mantuviesen los dos pronunciamientos diversos... Es decir, las cosas no pueden, al mismo tiempo, ser y no ser para los órganos judiciales por mucho que esta incoherencia esté seriamente fundamentada en una interpretación estricta de las normas con rigurosa técnica jurídica', aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada que es apreciable de oficio por los Tribunales.

Tampoco podemos olvidar que una cosa es la res iudicata negativa, la cual impediría entrar a conocer del fondo del asunto y otra la positiva que no tiene tal efecto.

En este caso se trata de idéntica reclamación del trabajador frente a la misma empresa y por igual concepto pero referida a un período consecutivo al resuelto en el anterior procedimiento, y siendo los elementos fácticos los mismos, por lo que tiene lugar la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada.



SEXTO .- Con base en el artículo 193 c) de la LRJS la empresa denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 15 del Convenio Colectivo provincial de la industria siderometalúrgica de Vizcaya, en relación con el artículo 23.2 a) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, y con el artículo 9.A.3 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.

La empresa entiende que en este caso no procede el abono de las medias dietas reclamadas pues en el período de octubre de 2015 a septiembre de 2016 el trabajador estuvo en su lugar habitual de trabajo, que es la planta de Petronor en Muskiz.

Del relato fáctico de la sentencia impugnada se desprende que el actor firmó un primer contrato el 23 de abril de 2007 para prestar servicios en Global Energy Services Siemsa, SA cuyo domicilio está en Erandio, si bien el objeto del contrato de obra tenía por objeto la prestación de servicios como electricista en la obra de Iberdrola en Santurce.

En dicho contrato existía una cláusula adicional primera según la cual si bien el centro de trabajo era Erandio, la empresa se reservaba el derecho a cambiar el centro de trabajo del trabajador a otros lugares incluso en el extranjero, con los límites previstos en el artículo 40 del ET . Y así mientras el trabajador prestaba servicios con este contrato en Iberdrola, fue desplazado a otras obras en Jerez de la Frontera, Ziérbena, Obra La Gaviota, en Bermeo.

El 13 de marzo de 2013 las partes firmaron un nuevo contrato de obra según el cual el trabajador prestará servicios como electricista en el centro de trabajo en Erandio, siendo la obra o servicio objeto del contrato la de Petronor sita en Muskiz-Bizkaia. Se contiene la misma cláusula adicional que en el contrato anterior. Y mientras trabajaba en Petronor en Muskiz el trabajador fue desplazado a trabajar a Ziérbena en 2014. Consta en el hecho probado décimo que de octubre de 2015 a septiembre de 2016 el actor trabajó en Petronor los días que se dan por acreditados.

Consta en el relato fáctico el horario del trabajador en 2015 y 2016.

Según el artículo 15 del Convenio colectivo de aplicación 'los trabajadores que por necesidades de la empresa tengan que efectuar viajes o desplazamientos a población distinta a la que radica la empresa o centro de trabajo y que les impida efectuar comida o pernoctar en su domicilio, tendrán derecho a percibir, independientemente del salario, dietas por los conceptos que constan..'. Y el artículo 15.3 dispone que estas dietas se aplicarán asimismo a las empresas de Montaje y de tendidos de Líneas de Conducción Eléctrica, Tendido de Cables y Redes telefónicas y Señalización y Electrificación de Ferrocarriles', como es la empresa Siemsa (hecho probado quinto).

Consta además que la movilidad geográfica desde el inicio de la relación laboral ha sido consustancial en la prestación de servicios del trabajador (hecho probado cuarto) y que la empresa demandada tiene centros de trabajo móviles o itinerantes debido al emplazamiento múltiple de la actividad empresarial (hecho probado quinto). Por tanto el trabajador ha desarrollado su actividad en diferentes centros ubicados en diversas comunidades autónomas en función de las obras contratadas por la empleadora. Y los desplazamientos se han llevado a cabo en virtud de la cláusula adicional 1ª de los contratos antes mencionada.

Y como dice la sentencia ya citada del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 28 de junio de 2017 'no cabe duda, por consiguiente, que la empresa y el trabajador está incluido en la excepción prevista en el artículo 40.1 del ET , excepción que excluye a las empresas con centros móviles o itinerantes del ámbito de aplicación del artículo 40.1 del ET , pero este apartado está referido exclusivamente a los traslados y no a los desplazamientos'.

Por tanto, los trabajadores de empresas con centros móviles o itinerantes mantienen los derechos que el artículo 40.6 ET reconoce a los desplazados, entre ellos el derecho a dietas con independencia de que sus centros sean o no móviles o itinerantes.

Y en el caso que nos ocupa, pese a que el trabajador firma sus contratos de obra especificando en ellos que el centro de trabajo es Erandio, aunque las obras son las de Santurce y Petronor, incluye una cláusula que permite a la empresa desplazar al trabajador a diferentes centros de trabajo, pese a que el centro de trabajo es Erandio, según los propios contratos y no la obra o servicio para el que fue contratado el actor que por ello son centros móviles o itinerantes. Por ello el trabajador tiene derecho al devengo de la medida dieta siendo además que consta probado que el actor siempre ha vivido en Bilbao. Incluso en los partes de trabajo se anota al trabajador MD (media dieta) pese a que no se le abona.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación y dado que no se discute la cantidad fijada en sentencia procede la confirmación de la misma.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El actor Torcuato viene prestando servicios para la empresa SIEMSA INDUSTRIA SA, desde el 23-4-2007, categoría profesional de Oficial de 1ª, y salario mensual con prorrata de pagas extras de 1.948,56 euros.

Este contrato de trabajo lo es para prestar servicios en GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA, cuyo domicilio social está en Polígono Fátima, Edificio Enekurimendi, Carretera Bilbao-Asua (Alto Enekuri) 48950 ¿ ERANDIO (BIZKAIA).



SEGUNDO.- La relación laboral se articuló inicialmente a través de un contrato de trabajo de obra o servicio determinado, a tiempo completo, para prestar servicios como Electricista en el grupo profesional/ categoría de Oficial de 3ª, desde el 23-4-2007, para prestar servicios en la Obra: IBERDROLA, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO -N/OBRA REF. 924710 ¿ MANTENIMIENTO INTEGRAL EN LA CENTRAL TÉRMICA DE SANTURCE, y hasta fin de obra.

En dicho contrato, en la cláusula adicional primera se establece: 'En principio el Trabajador prestará sus servicios para la empresa en el centro de trabajo sito en ERANDIO. No obstante, la empresa se reserva el derecho a cambiar el centro de trabajo del Trabajador a otros lugares de actuación de la misma, incluso situados ocasionalmente en el extranjero, si ello fuera considerado necesario para el adecuado desarrollo de las funciones del Trabajador, con los límites previstos en el artículo 40 del ET . Igualmente, el trabajador deberá hacer tantos desplazamientos como sean precisos, tanto a cualquier punto del territorio nacional como del extranjero, cuando así lo requiera el ejercicio de las funciones que le han sido conferidas'.

Mientras el actor prestaba servicios con este contrato por obra o servicio determinado en la obra de Iberdrola en la central térmica de Santurce, el trabajador fue desplazado, en diferentes obras, a saber: 29-11-2007 al 9-12-2007: obra en Jerez de la Frontera 1) 5-11-2007 se desplaza a la obra en Jerez, vuelve a Bilbao y el 15-11-2007 de nuevo se desplaza a la obra de Jerez en la que permanece hasta el 9-12-2007.

En esta obra la hoja de gastos contiene kilometraje, peajes, parking, comida, que cobra el trabajador.

2) 18-10-2008 al 19-10-2008: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, en el parte de trabajo firmado por el Jefe de Obra, consta MD (media dieta).

3) 20-10-2008 al 23-10-2008: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, en el parte de trabajo firmado por el Jefe de Obra, consta MD (media dieta).

4) 25-6-2012 al 29-6-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) (semana 26).

5) 2-7-2012 al 6-7-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 27).

6) 9-7-2012 al 13-7-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 28).

7) 16-7-2012 al 20-7-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo MD (media dieta) (semana 29).

8) 23-7-2012 al 27-7-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y tikets de taxis (semana 30).

9) 6-8-2012 al 10-8-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 32).

10) 13-8-2012 al 19-8-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 33).

11) 20-8-2012 al 26-8-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 34).

12) 27-8-2012 al 31-8-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 35).

13) 3-9-2012 al 9-9-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo MD (media dieta) (semana 36).

14) 10-9-2012 al 16-9-2014: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 37).

15) 17-9-2012 al 23-9-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 38).

16) 24-9-2012 al 30-9-2012: Obra La Gaviota, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 39).

17) 1-10-2012 al 7-10-2012: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 40).

18) 8-10-2012 al 14-102012: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 41).

19) 15-10-2012 al 21-10-2012 (20 y 21 sábado y domingo): obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose kilometraje en la hoja de gastos (semana 42).

20) 22-10-2012 al 28-10-2012: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 43).

21) 19-11-2012 al 25-11-2012: obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, anotándose en el parte de trabajo y hoja de gastos MD (media dieta) y kilometraje (semana 47).

La empresa en las obras de los apartados 2 a 21 abona kilometraje o taxis al aeropuerto al trabajador, ya que consta la firma del trabajador, sin embargo no consta en autos que la MD reflejada en los partes de trabajo de estas obras esté abonada.



TERCERO. - El día 13-3-2013, y sin solución de continuidad, el trabajador firma un contrato a tiempo completo de duración determinado por obra o servicio determinado, contrato que se da íntegramente por reproducido al documento nº 1 b) del ramo de prueba de la parte actora, contrato firmado por la empresa SIEMSA INDUSTRIA SA.

La cláusula primera de dicho contrato establece: 'El/la trabajador/a prestará sus servicios como ELECTRICISTA incluido en el Grupo profesional/categoría/nivel OFICIAL DE 1ª C, de acuerdo con el sistema de clasificación vigente en la empresa, en el centro de trabajo ubicado en la calle PUERTO REAL BIDEA ERANDIO.

La duración del contrato es hasta fin de obra, y la obra o servicio es: PETROLEOS DEL NORTE SA. NUESTRA OBRA REF: 373026 en el mantenimiento previsto y correctivo de analizadores, no pudiendo superar tres años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo. El domicilio de este centro de trabajo es en MUSKIZ- BIZKAIA.

La Cláusula adicional 1ª de dicho contrato establece: 'En principio el Trabajador prestará sus servicios para la empresa en el centro de trabajo sito en ERANDIO. No obstante, la empresa se reserva el derecho a cambiar el centro de trabajo del Trabajador a otros lugares de actuación de la misma, incluso situados ocasionalmente en el extranjero, si ello fuera considerado necesario para el adecuado desarrollo de las funciones del Trabajador, con los límites previstos en el artículo 40 del ET . Igualmente, el trabajador deberá hacer tantos desplazamientos como sean precisos, tanto a cualquier punto del territorio nacional como del extranjero, cuando así lo requiera el ejercicio de las funciones que le han sido conferidas'.

Mientras el actor prestaba servicios con este contrato por obra o servicio determinado en la obra de Petronor, en Muskiz, el trabajador fue desplazado, a la obra Bahía de Bizkaia Electricidad (BBE) en Punta Ceballos Kalea, 8, 48508 Zierbena, Bizkaia, la semana del 13-10-2014 al 19-10-2014, y la semana del 20 de octubre de 2014 al 26 de octubre de 2014; anotando en el parte de obra firmado por el por el Jefe de Obra, MD (media dieta) y Kilometraje. En esta obra BBE la empresa paga al actor kilometraje fuera de nómina, y sin embargo, la empresa no le abona en la nómina correspondiente a este mes de octubre de 2014, o noviembre (si se cobrara a mes vencido), la media dieta.



CUARTO.- La movilidad geográfica desde el inicio de la relación laboral ha sido consustancial en la prestación de servicios del trabajador.



QUINTO.- SIEMSA INDUSTRIA SA es una empresa dedicada a instalaciones eléctricas en general.

Instalación de redes telegráficas, telefónicas, telefonía sin hilos y televisión. Instalaciones de sistemas de balización de puertos y aeropuertos (página web de la empresa SIEMSA INDUSTRIA SA), teniendo la empresa centros de trabajo móviles o itinerantes debido al emplazamiento múltiple de la actividad empresarial, como ocurre típicamente con los centros de trabajo de este tipo de empresas de montaje o de las de tendido de líneas eléctricas o telefónicas y en este caso SIEMSA INDUSTRIA SA tiene centros de trabajo en diversas comunidades autónomas del territorio nacional, según las obras contratadas.



SEXTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia, en cuyo artículo 15 se recoge textualmente: 'VIAJES Y DIETAS: ? Los trabajadores que por necesidades de la empresa tengan que efectuar viajes o desplazamientos a población distinta a la que radica la empresa o centro de trabajo y que les impida efectuar comida o pernoctar en su domicilio, tendrán derecho a percibir, independientemente del salario, dietas por los siguientes conceptos: PARA 2008: - Dieta completa para salida de 7 días ó menos: 37,07 €.

- Dieta completa para salida de más de 7 días: 34,82 €.

- Comida: 12,24 €.

- Cena: 9,04 € Desayuno: 1,83 € Para el año 2008 las cuantías fijadas anteriormente entrarán en vigor el 1 de septiembre de 2008.

PARA 2009, 2010 y 2011: Las cuantías por estos conceptos se incrementarán con el IPC real estatal del año anterior, en cada uno de los años de vigencia. Las nuevas cuantías, se establecerán en las reuniones que se celebren por la Comisión Mixta para aprobar la Tablas Salariales para cada uno de los años de vigencia del Convenio.

2.? Cuando la empresa necesite desplazar trabajadores al extranjero, será la empresa la encargada de buscar residencia y manutención para los trabajadores, haciéndose ella misma responsable de los gastos derivados de dicho desplazamiento, alojamiento, manutención, viajes a que hubiera lugar, etc. Asimismo, el trabajador percibirá un suplemento de dietas de 15,28 Euros por día natural de estancia fuera de España.

Para el año 2008, este importe entrará en vigor el 1 de septiembre de 2008. Para los años 2009, 2010 y 2011, la cuantía por este concepto se incrementarán con el IPC real estatal del año anterior, en cada uno de los años de vigencia.

3. ? Estas dietas se aplicarán asimismo a las empresas de Montajes y de Tendidos de Líneas de Conducción Eléctrica, Tendido de Cables y Redes Telefónicas y Señalización y Electrificación de Ferrocarriles.

4. ? Cuando el concepto 'Dieta' no corresponda realmente al abono de suplidos abonados por el trabajador, se considerará salario, al que se le aplicará lo dispuesto en el artículo 3 del presente Convenio.

5.? Si por circunstancias especiales los gastos originados por el desplazamiento sobrepasan el importe de las Dietas, el exceso deberá ser abonado por la empresa, previo conocimiento de la misma y posterior justificación de los trabajadores. El abono deberá realizarse en el plazo máximo de un mes, devengándose en caso contrario a partir de esa fecha el interés legal del dinero.

6.? Cuando por necesidades de la empresa y a petición de ésta, el trabajador tenga que utilizar su propio vehículo se le abonarán los kilómetros a razón de 0.30 €/ Km. Para el año 2008, este importe entrará en vigor el 1 de septiembre de 2008. Para los años 2009, 2010 y 2011, la cuantía por este concepto se incrementarán con el IPC real estatal del año anterior, en cada uno de los años de vigencia.

7.? Para estos conceptos, por la naturaleza de los mismos, no procederá revisión alguna del valor establecido al principio de cada año'.

SÉPTIMO.- El valor de la media dieta para los años 2014 y 2015 establecida en el convenio colectivo de siderometalúrgica de Bizkaia, asciende a la cantidad de 12,89 euros.

OCTAVO. - El horario del trabajador en el año 2014 es de lunes a jueves de 8; 00 a 13:30/ 14:20 a 17:00 (8,15 h). Los viernes: de 8:00 a 13:30 (5,5 h).

El horario del trabajador en el año 2015 es de lunes a jueves de 8:00 a 13:30/ 14:18 a 17:00 (8,20 h).

Los viernes: de 8:00 a 13:15 (5,25 h).

El horario del trabajador en el año 2016 es de lunes a jueves de 8:00 a 13:30/ 14:17 a 17:00 (8,22 h).

Los viernes: de 8:00 a 13:15 (5,25 h).

NOVENO.- El trabajador come de lunes a jueves fuera de casa. Los viernes trabaja más de cinco horas.

DÉCIMO. - El trabajador figura adscrito al centro de trabajo de PETRONOR. En el periodo de octubre de 2015 a septiembre de 2016, el actor trabajó en PETRONOR los siguientes días: Octubre 2015: 21 días Noviembre 2015: 21 días Diciembre 2015: 15 días.

Enero 2016: 19 días Febrero 2016: 19 días Marzo 2016: 25 días Abril 2016: 21 días Mayo 2016: 14 días Junio 2016: 21 días Julio 2016: 16 días Agosto 2016: 25 días Septiembre 2016: 24 días Total de 241 días El actor no percibió el importe de la media dieta ninguno de esos días.

UNDÉCIMO.- Se ha instado el 19-10-2016 la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró en fecha 9-11¿2016 con el resultado de intentado sin efecto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' ESTIMO la demanda presentada por Torcuato , frente a la demandada SIEMSA INDUSTRIA, S.A., y condeno a SIEMSA INDUSTRIA, S.A.

a abonar al actor la cantidad de 3.106,49 euros, que devengará el interés legal del dinero del artículo 1108 del Código Civil , desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación (19-10-2016) hasta la fecha de esta sentencia.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución la empresa demandada interpuso Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La empresa SIEMSA INDUSTRIA, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao que estima la demanda interpuesta por D. Torcuato en la que solicita se condene a la demandada a abonarle la cantidad de 3.106,49 euros en concepto de dietas devengadas entre octubre de 2015 y septiembre de 2016.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a ), b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo .).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

La empresa denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 376 de la LEC y artículo 97.2 de la LRJS . Y ello porque no se hace mención en la sentencia a las dos testificales que se practicaron en la vista oral ni se valora su práctica y porque no se hace en la sentencia una relación circunstancial de los hechos derivados de tales pruebas.

El número 2 del artículo 97 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social establece, que en la sentencia, el Magistrado, apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, y esta obligación ha sido interpretada en numerosas ocasiones por la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1986 [ RJ 1986 , 6293] , 6 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1345] , 10 de abril de 1990 [ RJ 1990, 3445 ] y 20 de marzo [ RJ 1991, 1879 ] y 6 de mayo de 199l [ RJ 1991, 3790]), entre otras muchas), en el sentido, de que el Juzgador de instancia debe recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que puedan tener interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que le basten a él para dictar la sentencia que estime correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal Superior pueda decidir, del modo que considere justo. Y si dicho Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la de la declaración de nulidad de la sentencia que haya dictado y de todas las actuaciones posteriores, a fin de que dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 y se recojan en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de la suficiencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procederá, en su caso -ya que corresponde al Tribunal la apreciación de la insuficiencia de los hechos probados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 1995 [ RJ 1995, 1292 ] y 18 de marzo de 1996 [ RJ 1996, 2079] )-, declarar dicha nulidad incluso de oficio, como también ha señalado la jurisprudencia ( Sentencias de la propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1983 [ RJ 1983 , 3799] , 20 de enero de 1984 [ RJ 1984, 76 ] y 20 de marzo de 199l), y ha puesto de manifiesto la Sala en sus Sentencias de 30 de abril , l3 de mayo y 30 y 31 de julio de 1992 ( AS 1992, 4098) . Al propio tiempo, el mismo apartado 2 del señalado artículo 97 de la Ley procesal laboral establece la obligación de motivar la apreciación probatoria.

A este respecto, nos recuerda la STC 30/2017 de 27 de febrero , con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril , que el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Y decía 'Ello significa, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo (RTC 1997, 58) , FJ 2 , y 25/2000, de 31 de enero (RTC 2000, 25) , FJ 2). En segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre (RTC 2006, 276) , FJ 2 , y 64/2010, de 18 de octubre (RTC 2010, 64) , FJ 3) o, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005, de 6 de junio (RTC 2005, 146) , FJ 7). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto (RTC 1999 , 147) , FJ 3 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ; 221/2001, de 31 de octubre (RTC 2001, 221) , FJ 6 , y 308/2006, de 23 de octubre (RTC 2006, 308) , por todas).'.

En el caso que nos ocupa consta en los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida que se propuso y practicó prueba documental y testifical. Y si bien es cierto que en la fundamentación jurídica de la sentencia no se menciona el resultado de la prueba testifical, sí se indica que los hechos declarados probados resultan de la valoración de la prueba documental, y por lo tanto ello implica que la prueba testifical, una vez valorada, no ha resultado relevante a los efectos de fijar los hechos probados. Entendemos que no se ha ocasionado indefensión para motivar la pretendida nulidad de actuaciones.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso la empresa solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige - como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'el trabajador durante el período de reclamación, de octubre de 2015 a septiembre de 2016, siempre ha prestado servicios en la factoría de Petróleos del Norte, SA', revisión fáctica innecesaria pues ya consta en el hecho probado décimo que 'el trabajador figura adscrito al centro de trabajo de Petronor y que en el período de octubre de 2015 a septiembre de 2016 el actor trabajó en Petronor los siguientes días¿'.



CUARTO. - El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



QUINTO. - Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el artículo 9.3 del mismo texto legal por errónea aplicación del artículo 222.4 de la LEC .

Entiende que no cabe aplicar el instituto de la cosa juzgada respecto del caso resuelto por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 28 de junio de 2017 que resolvió idéntica reclamación del mismo trabajador pero referida al período de octubre de 2014 a septiembre de 2015.

A este respecto hay que señalar que el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo en su apartado 1: 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. En su apartado 2 dispone que 'la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formularen'. El apartado 3 dispone que 'la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicta y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 10 de esta Ley '.

Por último el apartado 4 establece que 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

El precepto regula los efectos de la cosa juzgada material distinguiendo el efecto negativo, al que alude el apartado 1, y el efecto positivo, al que se refiere el apartado 4. El efecto negativo o preclusivo -apartado 1- impide la existencia de un proceso ulterior y requiere para su apreciación que ambos tengan idéntico objeto, disponiendo el artículo 421.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'cuando el Tribunal aprecie.... la existencia de la resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 , dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento'.

Por su parte el apartado 3 del precepto señala que 'No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre....... cosa juzgada lo aconsejen, podrá también resolver sobre dichas cuestiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia....'.

El efecto positivo -regulado en el apartado 4- no excluye un ulterior proceso, pero vincula al Tribunal lo resuelto en el primer proceso por sentencia firme, cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que exista identidad entre los litigantes o que así venga dispuesto por una norma que expresamente lo establezca. Tal como dispone el apartado 1, párrafo segundo del artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el Tribunal que está conociendo del proceso posterior'.

Respecto de la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada en los procedimientos laborales debe destacarse la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 2006 , en la cual se señala, citando una anterior resolución de la misma Sala de fecha 29 de mayo de 1995, que 'resultaría incomprensible a los destinatarios de la justicia, por ser incompatible con los más elementales principios de la lógica y del sentir común de la ciudadanía, el hecho de que se mantuviesen los dos pronunciamientos diversos... Es decir, las cosas no pueden, al mismo tiempo, ser y no ser para los órganos judiciales por mucho que esta incoherencia esté seriamente fundamentada en una interpretación estricta de las normas con rigurosa técnica jurídica', aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada que es apreciable de oficio por los Tribunales.

Tampoco podemos olvidar que una cosa es la res iudicata negativa, la cual impediría entrar a conocer del fondo del asunto y otra la positiva que no tiene tal efecto.

En este caso se trata de idéntica reclamación del trabajador frente a la misma empresa y por igual concepto pero referida a un período consecutivo al resuelto en el anterior procedimiento, y siendo los elementos fácticos los mismos, por lo que tiene lugar la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada.



SEXTO .- Con base en el artículo 193 c) de la LRJS la empresa denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 15 del Convenio Colectivo provincial de la industria siderometalúrgica de Vizcaya, en relación con el artículo 23.2 a) del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, y con el artículo 9.A.3 del Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y se modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero.

La empresa entiende que en este caso no procede el abono de las medias dietas reclamadas pues en el período de octubre de 2015 a septiembre de 2016 el trabajador estuvo en su lugar habitual de trabajo, que es la planta de Petronor en Muskiz.

Del relato fáctico de la sentencia impugnada se desprende que el actor firmó un primer contrato el 23 de abril de 2007 para prestar servicios en Global Energy Services Siemsa, SA cuyo domicilio está en Erandio, si bien el objeto del contrato de obra tenía por objeto la prestación de servicios como electricista en la obra de Iberdrola en Santurce.

En dicho contrato existía una cláusula adicional primera según la cual si bien el centro de trabajo era Erandio, la empresa se reservaba el derecho a cambiar el centro de trabajo del trabajador a otros lugares incluso en el extranjero, con los límites previstos en el artículo 40 del ET . Y así mientras el trabajador prestaba servicios con este contrato en Iberdrola, fue desplazado a otras obras en Jerez de la Frontera, Ziérbena, Obra La Gaviota, en Bermeo.

El 13 de marzo de 2013 las partes firmaron un nuevo contrato de obra según el cual el trabajador prestará servicios como electricista en el centro de trabajo en Erandio, siendo la obra o servicio objeto del contrato la de Petronor sita en Muskiz-Bizkaia. Se contiene la misma cláusula adicional que en el contrato anterior. Y mientras trabajaba en Petronor en Muskiz el trabajador fue desplazado a trabajar a Ziérbena en 2014. Consta en el hecho probado décimo que de octubre de 2015 a septiembre de 2016 el actor trabajó en Petronor los días que se dan por acreditados.

Consta en el relato fáctico el horario del trabajador en 2015 y 2016.

Según el artículo 15 del Convenio colectivo de aplicación 'los trabajadores que por necesidades de la empresa tengan que efectuar viajes o desplazamientos a población distinta a la que radica la empresa o centro de trabajo y que les impida efectuar comida o pernoctar en su domicilio, tendrán derecho a percibir, independientemente del salario, dietas por los conceptos que constan..'. Y el artículo 15.3 dispone que estas dietas se aplicarán asimismo a las empresas de Montaje y de tendidos de Líneas de Conducción Eléctrica, Tendido de Cables y Redes telefónicas y Señalización y Electrificación de Ferrocarriles', como es la empresa Siemsa (hecho probado quinto).

Consta además que la movilidad geográfica desde el inicio de la relación laboral ha sido consustancial en la prestación de servicios del trabajador (hecho probado cuarto) y que la empresa demandada tiene centros de trabajo móviles o itinerantes debido al emplazamiento múltiple de la actividad empresarial (hecho probado quinto). Por tanto el trabajador ha desarrollado su actividad en diferentes centros ubicados en diversas comunidades autónomas en función de las obras contratadas por la empleadora. Y los desplazamientos se han llevado a cabo en virtud de la cláusula adicional 1ª de los contratos antes mencionada.

Y como dice la sentencia ya citada del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 28 de junio de 2017 'no cabe duda, por consiguiente, que la empresa y el trabajador está incluido en la excepción prevista en el artículo 40.1 del ET , excepción que excluye a las empresas con centros móviles o itinerantes del ámbito de aplicación del artículo 40.1 del ET , pero este apartado está referido exclusivamente a los traslados y no a los desplazamientos'.

Por tanto, los trabajadores de empresas con centros móviles o itinerantes mantienen los derechos que el artículo 40.6 ET reconoce a los desplazados, entre ellos el derecho a dietas con independencia de que sus centros sean o no móviles o itinerantes.

Y en el caso que nos ocupa, pese a que el trabajador firma sus contratos de obra especificando en ellos que el centro de trabajo es Erandio, aunque las obras son las de Santurce y Petronor, incluye una cláusula que permite a la empresa desplazar al trabajador a diferentes centros de trabajo, pese a que el centro de trabajo es Erandio, según los propios contratos y no la obra o servicio para el que fue contratado el actor que por ello son centros móviles o itinerantes. Por ello el trabajador tiene derecho al devengo de la medida dieta siendo además que consta probado que el actor siempre ha vivido en Bilbao. Incluso en los partes de trabajo se anota al trabajador MD (media dieta) pese a que no se le abona.

Por todo ello procede la desestimación del recurso de suplicación y dado que no se discute la cantidad fijada en sentencia procede la confirmación de la misma.

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por SIEMSA INDUSTRIA, SA frente a la Sentencia de 27 de noviembre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 876/2016 seguidos a instancia de D. Torcuato , confirmando la misma en su integridad.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso, junto con Testimonio de la presente Resolución, para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0228-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0228-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.